Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 392/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 392/2019
SENTENCIA NÚMERO 3/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO MAGISTRADOS:D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ
SAIZ Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a siete de enero de dos mil veinte.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia 8/2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3
de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento abreviado 199/2018. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto
por el ahora apelante contra la Resolución de 25 de enero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Álava,
por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 26 de septiembre de
2017, denegatoria de la solicitud de Tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea.
Son parte:- APELANTE: Gustavo , representado por la procuradora Dª. MARTA PASCUAL MIRAVALLES y
dirigido por la letrada Dª. MARLY JULIETH GONZÁLEZ BARRERA.- APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Gustavo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, declarando el derecho de la recurrente a la conseción de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 1/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso, la representación procesal de Don Gustavo , nacional de Colombia, impugna la sentencia 8/2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Vitoria- Gasteiz, en el procedimiento abreviado 199/2018. Esta sentencia desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de 25 de enero de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 26 de septiembre de 2017, denegatoria de la solicitud de Tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

En el Fundamento de Derecho 1º la sentencia expone el objeto del recurso y la pretensión del recurrente y sostiene que no se han valorado los elementos positivos que dan derecho a la Tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, así afirma el tiempo que lleva residiendo en España con todos sus familiares y, que no se debe denegar de forma automática y que se debe tener en cuenta que en el país de origen el salario mínimo es de 188 y eso se debe tener en cuenta al resolver sobre los envíos de dinero, y que carece de inmuebles e ingresos en su país de origen. Y asimismo, expone la postura de la Administración, que en síntesis es que no acredita, el requisito legal de estar a cargo, que las remesas de dinero se han hecho a personas diferentes, y que ya se le denegó anteriormente, no habiendo cambiado las circunstancias.

En el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia entra en el fondo del asunto y desestima la pretensión, partiendo que el RD 240/2007, Art. 2.d), exige el requisito que no lo cumple partiendo de una sentencia de la sala, 330/2018 que señala y se toma como criterio objetivo de suficiencia el 51% del PIB del año de referencia, como en la sentencia de referencia en el año 2016, y según razona y considera que: 'Valorando la prueba aportada en el presente procedimiento, se observa que D. Gustavo carece de bienes inmuebles en Colombia, no es perceptor de ayudas sociales, ni percibe ninguna pensión pública, y paga 500.000 pesos MCTE mensuales (aproximadamente 163 euros) en concepto de arrendamiento de la vivienda que comparte en Colombia con su hija Virginia desde el 15 de diciembre de 2014, sin cláusula de actualización.Las remesas de dinero enviadas por la reagrupante Dª Virginia se han producido durante los meses de febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 por unos importes variables mensuales que oscilan entre los 600.000 Pesos (aproximadamente 195 euros) y 1,539.993,47 Pesos (aproximadamente 498 euros) (folios 22 y 49 del expediente administrativo).

Para determinar si estas cantidades entran dentro del concepto 'tener a cargo', podemos acudir al criterio interpretativo seguido por la Sala del TSJPV, en Sentencia reciente STSJPV 330/18 de 4 de julio, cuando dice que ' Por ello, siguiendo la línea interpretativa jurisprudencial sobre el requisito de descendientes ' a su cargo', ha de confirmarse que las transferencias de dinero efectuadas durante el año anterior a la solicitud de la tarjeta de residencia por parte de su madre al apelante de 34 años de edad, por importe inferior al 51% del PIB del año 2016 en Colombia, no es dato que acredite la dependencia del hijo colombiano respecto de su madre española en términos legales ( art. 53 del RD 557/2011); no existiendo en autos pruebas concluyentes de la situación del apelante en Colombia para introducir en la valoración de la dependencia, las circunstancias personales y laborales de D. Sixto en su país de procedencia'.Es decir, se toma como criterio objetivo de suficiencia el 51% del PIB del año de referencia, en este caso, como en el de la Sentencia transcrita, 2016.El PIB para Colombia durante el año 2016 según el Banco de la República de Colombia, ascendía a 17.721.387,0 pesos por habitante, si tomamos como referencia el 51%, hace un total de 9037907,37 pesos.Teniendo en cuenta que las remesas iban dirigidas al sostenimiento de dos personas, el recurrente y su hija conviviente en Colombia, tal y como se acredita por el contrato de arrendamiento aportado por el recurrente, la cantidad asciende a un total de 18075814,74 pesos colombianos, es decir, 5882,90 euros anuales, lo que supone una media mensual de 490 euros, cantidad que únicamente se alcanza en los meses de octubre y noviembre de 2016, de donde se deduce que el recurrente no depende de manera exclusiva del dinero enviado por su hija.

Siendo ello así, procede la desestimación del recurso contencioso- administrativo al ser la resolución recurrida ajustada a Derecho.'

SEGUNDO .- Frente a esta Sentencia se alza la representación procesal de Don Gustavo y, alega frente a la Sentencia, que el recurrente muestra su total disconformidad al encontrarla contraria al Ordenamiento Jurídico y señala que se desestima la pretensión ya que la Magistrada de instancia ha valorado de forma negativa la prueba existente en el procedimiento, toda vez, que el recurrente entiende que cumple el requisito de estar a cargo, de su hija, ya que ha probado que los reúne según los ha establecido el Art. 2.d) del RD 240/2007, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en materia de Derecho Comunitario y el criterio ya ratificado del Tribunal Supremo.

Alega que en el año anterior a la entrada en España. Marzo año 2016, lo envíos de dinero que realizaba su hija eran de una media de 200 mensual. Inferior al PIB mensual que se fijo en 296,12, ahora bien, de toda la documentación y examinado el extracto bancario aportado se desprende que las remesas de dinero efectuadas por la hija para el padre se han venido efectuando regularmente, y costa que anteriormente a su venida a España, el padre no contaba con ingresos independientes, pensiones ni es titular de bienes inmuebles, y consta que desde su entrada en España ha estado a cargo de su hija.

Señala que no entiende el factor a tener en cuenta sobre la base de efectuar operaciones sobre el 51% del PIB ya que en Colombia el cambio de moneda es absolutamente beneficioso para quien recibe euros, ya que es significativamente mayor y con ello pone de manifiesto que las cantidades enviadas en euros eran suficientes para sufragar los gastos personales del recurrente solicitante y de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea. Y entonces se ha acreditado que de los envíos del 2015 y 2016 aportados que el recurrente ha estado a cargo de su hija en el país de origen Colombia y sigue explicitando con detalle el salario mínimo para el año 2017 en Colombia y la fluctuación que la moneda ha experimentado en los dos últimos años etc. Y de todo lo cual concluye que aunque las cantidades remitidas por la hija al recurrente no se puede considerar que alcanzaran el 51% del PIB mensual, las circunstancias de envíos regulares de dinero a favor del padre durante bastantes años, la carencia de ingresos económicos por parte de este, hacen que pueda tenerse por acreditado que el mismo ha vivido a cargo de su hija durante su residencia en su país, por lo que procede la estimación del recurso de apelación , y revocando la resolución recurrida se declare el derecho del recurrente a la concesión de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea De todas formas, trae a colación jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de la denegación de la concesión de autorización con el fin de determinar cuando el familiar se encuentra 'a cargo'de la reagrupante.



TERCERO.- Oposición de la Administración del Estado. Se persona y se opone efectuando alegaciones en el sentido de que se remite a los eximios razonamientos de la sentencia apelada, las cuales da por reproducidos a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias. Lo cual debe llevar a la desestimación del presente recurso, con la consiguiente confirmación de la Sentencia en el combatida.



CUARTO.- Pues, bien, la resolución administrativa impugnada basa su decisión en el motivo de que no se ha probado que el recurrente, Don Gustavo careciera de recursos propios para atender su manutención en el país de origen, Colombia, ni considera que tampoco se habría demostrado que Don Gustavo estuviera en Colombia a cargo de su hija, por cuanto los envíos de dinero se destinaban a sufragar tanto la manutención del interesado solicitante aquí, recurrente, como a la de su otra hija, Dª Virginia , nacionalidad de Colombia, que asimismo, solicito en la unidad de extranjería y en la misma fecha y con base en idéntico fundamento de dependencia económica con respecto as la ciudadana española, la tarjeta de residencia de régimen comunitario Esto es, por no acreditar hallarse a cargo de su padre, al no acreditar el envío de fondos económicos que representan el 51% del producto interior bruto per cápita de Venezuela de conformidad con lo previsto por el artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), resolución que fue confirmada en alzada.

La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016). En ella se explica que '(¿) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos. Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental. Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar , reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007 que 'nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art.

8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar , pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ''. Sentado lo anterior, diremos que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea. En concreto, incluye a cónyuges y personas que mantengan una relación asimilable y ascendientes y descendientes menores de veintiún años propios o de su pareja. Igualmente, se incluye a los descendientes mayores de esa edad, siempre que sean incapaces o vivan a cargo del ciudadano de la Unión Europea. Además, es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007. Entre ellos se incluye el de que el reagrupante disponga 'para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia' En el caso que nos ocupa, Don Gustavo , que llegó a España y, se empadronó en el domicilio de la reagrupante, su hija, debe demostrar que, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se diera una dependencia económica ya en Colombia. Tal circunstancia nos lleva a analizar cómo se han desarrollado los acontecimientos a fin de llegar a una convicción sobre si se ha demostrado o no que el interesado viva 'a cargo' de su hija.

Y en cuanto aquí interesa, debemos limitarnos a compartir el criterio sostenido en la Sentencia que se recurre, en relación con el Sr. Gustavo , puesto que no se acredita que el solicitante de la tarjeta vive a cargo de la ciudadana de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar ( Art. 8.3.d) del RD 240/2007). Pues bien, Don Gustavo , solo ha acreditado una serie de envíos o remesas monetarias realizadas por su hija a Colombia, en el último año anterior a la solicitud, según valoración de la Sra. Magistrada de instancia, la documentación aportada, la cantidad total asciende a 18.075.814,74 pesos colombianos, esto es, 5.882,90 anuales, lo que supone una media mensual de 490 , cantidad que únicamente alcanza en los meses de octubre y noviembre de 2016, de donde se deduce que el recurrente no depende de manera exclusiva del dinero enviado por su hija (Viven dos personas padre e hija-hermana) y las remesas iban dirigidas al sostenimiento de estas dos personas.

Y razona la desestimación en la consideración de que el RD 240/2007. Art. 2.d) exige el requisito y no lo cumple partiendo de una sentencia de la sala 330/2018 que señala y se toma como criterio objetivo de suficiencia el 51% del PIB del año de referencia, como en la sentencia de referencia en el año 2016, y en este criterio es concorde el mantenido por la sala, partiendo del hecho no controvertido por el recurrente-apelante de que en realidad, cierto es que las cantidades remitidas por la hija al recurrente no se puede considerar que alcanzaran el 51% del PIB mensual, lo cual unido a la carencia de ingresos económicos por parte de este, y de que Don Gustavo , convivida en dicho periodo con una hija hermana de la ciudadana española reagrupante.

Ello nos lleva a desestimar el recurso de apelación planteado por y a confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 392/2019, planteado por Don Gustavo , frente a la sentencia número nº 8/2019, de fecha 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento abreviado número 199/2018, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016. Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0392 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.