Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 30/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 31/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00030/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº:30/2017

Fecha Sentencia: 23/02/2017

TRIBUTARIA

Recurso Nº:31/2016

PonenteD. Valentín Varona Gutiérrez

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ferrero Pastrana

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

En la Ciudad de Burgos a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso contencioso administrativo número 31/2016 interpuesto por Don Serafin representado por el Procurador Don Elías Gutiérrez Benito y defendido por el letrado D. Rubén López Sanllorente, contra la resolución de 25 de noviembre de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, que acuerda desestimar la reclamación núm. NUM000 formulada contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición nº de referencia NUM001 interpuesto contra la liquidación provisional practicada por el I.R.P.F. del ejercicio 2.013 de la que resulta una cantidad a ingresar de 151,78 euros, frente a la devolución solicitada por importe de 426,42 euros; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 19 de febrero de 2016.

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 14 de abril de 2016 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho tanto la liquidación como la resolución administrativa impugnada y procediendo por ello a anular tanto la liquidación nº NUM002 , como la resolución del TEAR de Burgos en la reclamación nº NUM003 , ordenando en consecuencia a la Administración que reconozca el derecho a la deducción por vivienda habitual efectuado por el recurrente en la liquidación del IRPF del año 2013, anulando la liquidación provisional y la sanción impuesta al recurrente, reconociendo el derecho a la devolución, así como a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago y anulando. Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada que contestó a la demanda a medio de escrito de 27 de mayo de 2016 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 16 de febrero de 2017 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 25 de noviembre de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, que acuerda desestimar la reclamación núm. NUM000 formulada contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición nº de referencia NUM001 interpuesto contra la liquidación provisional practicada por el I.R.P.F. del ejercicio 2.013 de la que resulta una cantidad a ingresar de 151,78 euros, frente a la devolución solicitada por importe de 426,42 euros.

Discrepa el recurrente de tal decisión, alegando en apoyo de sus pretensiones anulatorias los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Que la resolución impugnada, en lo que respecta a la liquidación provisional de IRPF realizada no es conforme a derecho, dado que la cuestión de fondo es la acreditación de la efectiva residencia habitual en el inmueble urbano sito en la AVENIDA000 NUM004 NUM005 , lo que da derecho a la práctica de la deducción, siendo de aplicación los artículos 68 y 78 de la Ley 35/2006 , que deben ponerse en relación con el artículo 9 de la misma y el 54 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por RD 439/2007.

De dichos preceptos se deduce que se considera residencia habitual la ocupada durante un plazo continuado de al menos tres años, la cual debe ser habitada de forma efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de 12 meses, contado desde la adquisición o terminación de las obras, siendo estos requisitos cumplidos de manera efectiva por el recurrente, como se acredita de los documentos que obran en el expediente administrativo, por lo que a la vista de las pruebas que pueden aportarse y de la jurisprudencia que se cita en la demanda sobre la valoración conjunta de la prueba, en el presente caso dicha valoración permite concluir que el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM004 NUM005 , tiene la consideración de vivienda habitual para poder practicar la deducción, ya que dicha vivienda ha sido adquirida por el recurrente, en la misma se encuentra empadronado, lo que constituye una presunción iuris tantum, sin que se haya practicado ninguna visita a la vivienda de los Agentes Tributarios, extendiendo al efecto la diligencia que permitiera acreditar que tal inmueble no tiene la consideración de vivienda habitual y que el recurrente tenga otra vivienda en el mismo edificio es lo que ha podido generar las dudas o confusiones de la Administración, aportando recibos acreditativos de consumos de luz, gas, agua y teléfono que aun siendo irregulares son constantes y sus diferencias pueden obedecer a circunstancias personales de diversa índole, como ausencia durante el día o laborales, existiendo recibos de gas y agua que se corresponden con consumos habituales en un domicilio, aportándose declaraciones juradas de vecinos del edificio que corroboran que los titulares de la vivienda habitan en la misma, lo que se justifica con el certificado de empadronamiento aportado al efecto, sobre el cual se invoca la sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de junio de 2012 .

Asimismo se aportan extractos bancarios, seguros, partes médicos y contratos de compraventa y facturas y presupuestos relativos a instalación de gas y calefacción, así como facturas emitidas por servicio técnico, siendo esta la única vivienda sobre la que se practica la deducción, por lo que estamos ante una vivienda adquirida para ser vivienda habitual, lo que ha quedado acreditado con los documentos que se facilitaron en su día tras los requerimientos efectuados y que forman parte del expediente, debiéndose hacer una valoración conjunta de todos ellos, por lo que termina solicitando la estimación del recurso y se declare que la resolución impugnada no es conforme a derecho, siendo procedente la deducción practicada y reconociendo el derecho del recurrente a la devolución de la misma, más los intereses correspondientes.

SEGUNDO-A dicho recurso y las pretensiones en él formuladas se opone la Administración demandada, para defender la plena conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

Así, tras recordar todo lo actuado y resuelto en sendos expedientes acumulados y recordar el contenido de los arts. 68 y 78 de la LIRPF 35/2006 , sostiene que para entender acreditado que la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM004 NUM005 , constituía la residencia o domicilio habitual de la parte actora en el ejercicio 2013 se exige que la misma haya sido habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses desde su adquisición o desde la terminación de las obras y la misma constituya su residencia durante el plazo continuado de al menos 3 años, lo que en este caso resulta difícil de aceptar dados los consumos energéticos de la vivienda de 162 kwh en todo el año 2013, máxime cuando estamos ante una unidad familiar integrada por cuatro miembros, sin que se haya justificado el descenso de consumos desde el año 2010 que paso de 1.186 kwh a 162 kwh y que en la otra vivienda en la misma finca pero más pequeña, se verifican consumos superiores a la vivienda en cuestión, 313 Kwh en 2013, siendo el consumo de agua de 63,65% inferior al consumo medio publicado por el INE para el 2012.

Y respecto a la otra vivienda, alega que es el propio recurrente el que refiere que en el año 2013 dicha vivienda estaba arrendada, siendo al mismo al que le corresponde acreditar tal circunstancia, añadiendo que la documentación presentada solo acredita la titularidad de la vivienda, pero no su ocupación efectiva, invocando en este punto el derecho de la Administración a realizar la comprobación y las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba conforme el artículo 105 de la LGT .

En último término, respecto a la infracción impuesta opone que nada ha alegado el recurrente sobre tal particular, entendiendo que en todo

TERCERO-Planteado el recurso en dichos términos, su examen exige recordar los siguientes extremos que resultan probados y acreditados con el contenido del expediente administrativo:

1º).- El recurrente adquirió con su cónyuge en régimen de gananciales, el 30 de noviembre de 2005 el inmueble urbano sito en Burgos, en la AVENIDA000 NUM004 , NUM005 .

El actor presentó autoliquidación por el IRPF, correspondiente al ejercicio de 2013, practicada en régimen de tributación individual, con un resultado a devolver 426,42 €, habiendo consignado en dicha declaración una deducción por inversión en la vivienda habitual señalada en el apartado anterior por importe de 238,94 €, parte estatal, y 238,94 € parte autonómica.

2º).- Previa tramitación del correspondiente procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, con fecha 8 de enero de 2.014 se practica liquidación provisional por el referido concepto y ejercicio y con resultado a ingresar de 147,71 €, en la que se incrementa la base imponible en el importe de las imputaciones de rentas inmobiliarias y se eliminan la compensación fiscal y las deducciones citada por adquisición de vivienda habitual, al no considerar acreditado el carácter habitual de la vivienda.

Disconforme con la misma interpuso recurso de reposición, que fue desestimado mediante Acuerdo de 16 de marzo de 2015.

3º).- Discrepando de tal resolución formuló oportuna reclamación económico-administrativa ante el TEAR que fue resuelta mediante Resolución de 25 de noviembre de 2015, acordando desestimar la reclamación confirmando la liquidación impugnada. A dicha resolución del TEAR se contrae el objeto del presente recurso jurisdiccional.

CUARTO-Entrando en el examen del fondo del litigio, procede en primer lugar enjuiciar la conformidad o no a derecho tanto de la liquidación complementaria realizada por la Agencia Tributaria por el IRPF de 2.013, como de la resolución del TEAR que confirma dicha liquidación.

A la vista de los motivos de impugnación esgrimidos, conviene recordar el contenido de los preceptos que se consideran de aplicación en el enjuiciamiento del presente recurso. Así, hemos de significar que conforme a lo preceptuado en el art. 68.1.3º de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF ) aplicable en las fechas que aquí nos ocupan, se entenderá por vivienda habitual:

'...aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas'.

Tal previsión se complementa con lo dispuesto en el art. 54 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante RIRPF), aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo -que resulta igualmente aplicable- y que dispone que:

1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

3. Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores, la deducción por adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización'.

Por su parte, el art. 68.1.1º de la LIRPF en lo que se refiere a deducciones por inversión en vivienda habitual dispone que:

'1. Deducción por inversión en vivienda habitual.

1.º Los contribuyentes podrán deducirse el 10,05 por ciento de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente. A estos efectos, la rehabilitación deberá cumplir las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

La base máxima de esta deducción será de 9.015 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, el coste de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios regulados en el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y demás gastos derivados de la misma...'..

Asimismo, el art. 78 de la misma norma previene que:

'1. El tramo autonómico de la deducción por inversión en vivienda habitual regulada en el artículo 68.1 de esta Ley será el resultado de aplicar a la base de la deducción, de acuerdo con los requisitos y circunstancias previstas en el mismo, los porcentajes que, conforme a lo dispuesto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, hayan sido aprobados por la Comunidad Autónoma.

2. Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado los porcentajes a que se refiere el apartado anterior, serán de aplicación los siguientes:

a) Con carácter general el 4,95 por ciento.

b) Cuando se trate de obras de adecuación de la vivienda habitual por personas con discapacidad a que se refiere el número 4.º del artículo 68.1 de esta Ley, el porcentaje será el 6,6 por ciento.'

QUINTO-Partiendo de estas premisas fácticas y legales, procede determinar si como sostiene la parte recurrente, existen pruebas que acrediten que la vivienda de su propiedad, sita en la AVENIDA000 NUM004 NUM005 de Burgos, por la que se efectuó la deducción por inversión en vivienda habitual en el ejercicio 2013, se corresponde con su vivienda habitual durante ese ejercicio, toda vez que la Administración ha concluido en la resolución impugnada que la parte demandante no ha acreditado suficientemente que dicha vivienda haya sido habitada de manera efectiva y con carácter permanente durante el ejercicio 2.013 como exige la normativa aplicable.

Previo al análisis de la argumentación de la parte recurrente, hemos de significar que nuestro legislador ya optó, en materia de la carga de la prueba en el Derecho Tributario por el Principio Dispositivo en lugar del Principio Inquisitivo. Este último impone a la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario, pues se considera que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino general -efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución Española .

Evidentemente este principio implica la inexistencia de hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el Principio Dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT de 1963 , opción reiterada en el artículo 105.1 LGT 58/2003, según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Esta y no otra es la conclusión a la que ha de llegarse tras la simple lectura del art. 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , como antes prevenía el art. 114 de la LGTÂ?1963 impone que:

'1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria', o incluso del art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Y tal principio no queda desnaturalizado por la matización jurisprudencial del rigor del principio establecido en el mencionado artículo 114 LGT 1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 [RJ 19927068 ] y 14 de diciembre de 1999 [RJ 19999322]), criterio ya positivizado por el art. 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : '6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. (V. por todas la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 11 de octubre de 2004, Rec. Cas. Núm. 7938/1999 ).

Por tanto con base en mencionados argumentos debe ser la actora, la que al aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual, es a quien le corresponde probar su derecho a la deducción, y por ello probar los hechos que pudieran amparar dicha deducción.

SEXTO.-Veamos entonces por ello si la parte demandante ha acreditado cumplidamente los requisitos exigidos para la procedencia de la deducción practicada. Dicha parte insiste en que dicho inmueble ha constituido su vivienda habitual durante el año 2.013, para ello ha propuesto la prueba testifical que ha sido practicada con el resultado que obra en autos y en la que se puede destacar como el primer testigo el Sr. Jesús Ángel afirmó que el recurrente y su familia se mudaron de vivienda, de la del piso segundo a la del NUM005 , que era más grande y que la otra vivienda estuvo arrendada, reiterando que vivían en el 2º tercera y se cambiaron al NUM005 cuando nacieron las mellizas, sin que volviesen a vivir a dicho piso y que lo tuvieron arrendado y que conoció a una pareja de nacionalidad rumana que estuvo viviendo en el mismo y que podía afirmar que en el año 2011 y 2012 residían en dicha vivienda, pero no pudo confirmar a instancias del Abogado del Estado, en qué fecha exacta se cambiaron de casa, tampoco vio si había habido mudanza o cambio de enseres, solo que les veía entrar en el NUM005 .

Don Celestino manifestó igualmente que conocía que el recurrente era propietario de dos viviendas en dicho edificio, que solo sabía que había habido un cambio. Antes les veía enfrente y después en el piso de abajo. Que dicho cambio fue como hace seis años, sin que pudiera precisarlo, y que cree que el otro piso estaba arrendado y que se encontraban una o dos veces a la semana en el portal.

A preguntas del Abogado del Estado, tampoco pudo precisar el cambio.

Manifestó que hacía unos ocho años dada la edad de su hijo menor, y que en el segundo piso estuvieron viviendo otras personas, pero que no sabe concretar la fecha.

Finalmente el testigo Don Gabino - pese a residir en el edificio desde hacía más de cuarenta años - manifestó que el recurrente y su familia vivían en el NUM005 , que no le consta el cambio de vivienda y que no sabía si estaba alquilado el piso de la segunda planta, indicando previamente indicó que siempre les había visto vivir en el NUM005 y que lo observaba desde su ventana donde habitualmente ve que tienden ropa. Todos los testigos desconocían la existencia de posibles problemas con las empresas suministradoras de servicios.

Pues bien, de estas declaraciones y de la documental aportada, podemos concluir en contra de lo que pretende la parte recurrente, que no se entiende desvirtuada la conclusión a la que ha llegado la Administración sobre el hecho de que dicha vivienda no ha constituido el domicilio habitual durante este ejercicio y el siguiente, porque los datos objetivos correspondientes no solo al consumo de luz, sino también de agua, evidencian que ha sufrido una disminución radical desde el año 2010 que pasó de 1.186 kwh a 162 kwh, mientras que en la otra vivienda propiedad de la parte recurrente y de menor tamaño se tenía un consumo mayor que la vivienda en la que se invoca constituía su residencia, como resulta todo ello de las declaraciones del Modelo 159 detalle de operaciones del año 2013 que obran en el expediente administrativo de la compañía Iberdrola Generación S.A.

Con la demanda solo se han aportado las declaraciones de los vecinos y facturas de agua, gas y luz, no solo del ejercicio que nos ocupa, sino de ejercicios previos, y en vía administrativa y con el escrito de alegaciones a salvo del empadronamiento, se aportaron los mismos documentos; comunicaciones de la Administración de la comunidad de propietarios y el presupuesto del año 2005 de la instalación de la caldera, pero dichos datos no rebaten el dato objetivo de la falta de consumos, sin que se pueda imputar a fallos en la toma de datos de las propias empresas suministradoras, ya que resulta curioso que ocurra no solo con la luz, sino también con el agua y además no existe ninguna prueba documental que advere la existencia de reclamaciones del propietario al respecto de dichos fallos. Es más, dicha documental tampoco acredita el consumo de gas como se pretende de contrario, ya que revisadas dichas facturas aportadas con la demanda documento 6 solo comprenden las de enero a agosto de 2010, pero no del ejercicio del año 2013. En el expediente aparecen aportadas con el escrito de alegaciones más facturas pero son de ejercicios anteriores no de 2013, sin que tampoco aparezcan aportados seguros, partes médicos, ni contratos a los que se refiere el recurrente en la página 19 de su demanda, por lo que pese a las declaraciones subjetivas de los testigos, toda vez que no es difícil que además vieran como dicen al recurrente, pues nadie duda de la titularidad de los dos inmuebles, dicho testimonio no enerva - a nuestro juicio - la conclusión obtenida del dato objetivo de la ausencia de consumos de servicios básicos no solo de luz, sino también del agua.

En el presente caso, considera la Sala que el resultado de lo actuado en los presentes autos nos lleva a concluir sin ningún género de duda, con la Administración demandada, que no ha quedado acreditado, que el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM004 NUM005 tuviera la consideración de vivienda habitual de la parte actora, a efectos de poder practicar la deducción mencionada durante todo el ejercicio de 2.013. Y ello es así a juicio de la Sala por los siguientes razonamientos:

1º).- En primer lugar porque aún en caso de que fuese la única vivienda que posee en propiedad el actor, ello no otorga a aquélla sin más la condición de 'vivienda habitual' por la que pretende llevar a cabo la deducción, por cuanto esta condición va unida al hecho material de que se ocupe de manera efectiva y permanente durante al menos tres años en los términos que establece el citado artículo 54 del Reglamento del Impuesto .

Ello supone que aunque se poseyese una única vivienda si no constituye la vivienda en la que habita de manera permanente y efectiva no habrá derecho a deducción. Por ello el hecho de que el actor figure en los padrones municipales como titular de la vivienda a efecto de abono de los tributos inherentes a tal condición nada aporta sobre el hecho de que la vivienda sea la vivienda habitual del titular, pues ambas condiciones no van unidas.

2º).- Porque el hecho de que esté el recurrente empadronado en dicha vivienda ello por sí solo - y menos aún si se tienen en cuenta el consumo de luz y agua verificado en dicha vivienda a lo largo del año 2.013 - no presupone que resida de forma efectiva y permanente en dicha vivienda.

3º).- Porque el dato del consumo eléctrico facilitado por la empresa suministradora IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. así como el consumo de agua que resulta de la documental aportada es un dato demoledor desde el momento en que refleja que en la vivienda que se dice ocupada y habitada por el actor durante el año 2.013 hubo un consumo de 162 kwh, siendo muy significativo el hecho de que en la otra vivienda propiedad del recurrente de menor tamaño y sita en el mismo inmueble se verificarán consumos superiores a la vivienda en cuestión, en concreto 313 Kwh.

Este dato, junto con el dato del consumo de agua de 69 m3 de agua, mientras que el consumo medio de agua de los hogares se situaba según la publicación del INE en 157 litros por habitante y día, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante un hogar integrado por cuatro personas, verificándose en la vivienda un consumo 63,65 % inferior al consumo medio de un hogar español, es claro que nos encontramos estamos ante un dato muy significativo y relevante que permite evidenciar que dicho inmueble no ha constituido la vivienda habitual del actor durante el año 2.013 - salvo entradas o estancias muy esporádicas u ocasionales - no estando acreditado tampoco el consumo de gas para dicho ejercicio.

Por tanto los datos proporcionados por el recurrente, que no por la propia Administración, la cual incluso en la liquidación provisional practicada ha considerado la misma como no arrendada, ya que fue el recurrente el que en su liquidación del IRPF incluyó la otra vivienda que tenía como arrendada, lo que en cualquier caso no consta acreditado con la aportación de contrato o del testimonio de los inquilinos que hubiera podido corroborar la falta de disponibilidad de la misma, todo ello nos lleva a considerar que la vivienda sita en el piso NUM005 del citado inmueble no era su vivienda habitual, no siendo suficiente para considerar acreditada la ocupación efectiva de la vivienda el testimonio subjetivo de los tres testigos que declararon en el acto de la vista, ya que no puede prevalecer el mismo frente la objetividad de los datos tan reveladores y significativos como son los consumos indicadas, cuyo contenido es bastante y suficiente para concluir sin ningún género de duda que el actor no ha ocupado de forma efectiva y permanente la vivienda de su propiedad durante el año 2.013, y que no es cierta su afirmación de que dicho inmueble constituye su vivienda habitual.

Por tanto, no ofrece ninguna duda de que dicho consumo eléctrico y de agua es incompatible con el hecho de que la misma haya sido habitada de manera habitual y permanente por alguna persona.

Por todo lo expuesto, esta Sala concluye que la resolución impugnada del TEAR es conforme a derecho cuando concluye en los términos en que lo hace, afirmando que el actor no ha acreditado como era su obligación que el mismo residiese de forma efectiva en la vivienda de su propiedad sita en la AVENIDA000 nº NUM004 NUM005 de Burgos. Consecuentemente, no habiendo acreditado dicho extremo la resolución impugnada también es conforme a derecho cuando deniega al actor la deducción por adquisición de vivienda habitual, no siendo por ello cierto que se haya infringido los arts. 68 y 78 de la LIRPF .

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar la impugnación que verifica el recurrente con relación a la liquidación provisional practicada por el IRPF del ejercicio de 2.013, confirmándose dicha liquidación y las resoluciones que la aprueban por ser plenamente conformes a derecho.

ÚLTIMO.-Desestimándose totalmente el recurso y no existiendo serias dudas de hecho ni de derecho a la hora de enjuiciar y resolver el presente recurso, es por lo que en aplicación del art. 139.1 de la LRJCA procede imponer a la parte actora las costas causadas en esta instancia en el presente procedimiento

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 31/2016, interpuesto por Don Serafin , representado por el procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el letrado D. Rubén López Sanllorente, contra la resolución de 25 de noviembre de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, que acuerda desestimar la reclamación núm. NUM000 formulada contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición contra la liquidación provisional practicada por el I.R.P.F. del ejercicio 2.013 de la que resulta una cantidad a ingresar de 151,78 €. Confirmando la misma por ser ajustada a derecho y, desestimando la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora en el suplico de su demanda.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por las causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.