Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 30/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 214/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000214/2019
NIG: 3803845320170001129
Materia: Responsabilidad patrimonial
Resolución:Sentencia 000030/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000284/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: SERVICIO CANARIO DE SALUD
Apelante: Salvadora
Testigo-perito: Alvaro
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego
Magistrados
Ilmo. Sr. D. Rafael Alonso Dorronsoro
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González (ponente)
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife,
a día 22 de enero de 2020
Visto ha sido por esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,
Sección Segunda, el presente rollo de apelación 214/2019.
Es apelante doña Salvadora , representada y defendida por el abogado don Mariano Gambín García.

Es apelado el Servicio Canario de Salud, representado y defendido por el Servicio Jurídico del Gobierno de
Canarias.
Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- En fecha que no consta en su encabezado, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife dicta sentencia en su procedimiento ordinario 284/2017, cuyo fallo reza como sigue: '1º.-) DESESTIMAR el recurso interpuesto.

2º.-) NO IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO en los términos ya indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.' Tercero.- El día 23 de julio de 2019 se interpone recurso de apelación por parte de doña Salvadora .

Cuarto.- En fecha que no se hace constar en la misma, se presenta oposición por parte del Servicio Canario de Salud.

Quinto.- El día 23 de octubre de 2019 se declara el recurso concluso.

Fundamentos

Primero.- El artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. Añade su apartado 2 que en todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Según el artículo 34.1 de la misma ley, sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

En el caso de la responsabilidad de la administración sanitaria, esa antijuridicidad del daño viene vinculada a la infracción de la lex artis.

La observancia de la lex artis integra el deber jurídico de soportar el daño y sólo su infracción determina el nacimiento de la responsabilidad de la administración sanitaria.

Así lo tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Por ejemplo, sentencia de 10 de julio de 2012 ROJ: STS 4956/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4956 : 'la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

Segundo.- Anormal ha sido el funcionamiento del Servicio Canario de Salud en el caso que nos ocupa.

La paciente acudió al menos hasta en doce ocasiones al centro de salud correspondiente entre los meses de marzo y diciembre de 2015. Lo que ella relataba en estas citas médicas ha tenido que ser reconstruido mediante prueba testifical en el acto del juicio, dado que en el apartado correspondiente a la anamnesis de sus resúmenes de visita los facultativos no han hecho constar literalmente las declaraciones de la paciente y dado que dichos documentos tampoco se presentan a la firma de la usuaria para que ésta corrobore si consta con la necesaria precisión y amplitud lo que ella misma ha dicho, nos encontramos ante documentos confeccionados unilateralmente y a espaldas del mayor interesado (en este caso, interesada). No puede perderse de vista que la sanidad pública es una prestación sometida a control jurisdiccional, como lo está toda rama de la administración pública, y por tanto los documentos identificados como 'resúmenes de visita', así como cuantos informes se emiten con motivo de las consultas de los pacientes no son meros documentos internos ni que puedan tener interés solamente para los médicos actuantes, sino que han de ser suficientemente detallados con vistas a permitir que el control jurisdiccional a que están sometidos pueda ser lo más exhaustivo posible. En particular, la anamnesis debe ser detallada y, como su propia defininión indica, reflejar aquello que el paciente (en este caso, la paciente) declara, sin omitir, resumir, ni añadir.

A lo largo de estas consultas médicas, se fueron poniendo de relieve una serie de síntomas que fueron erróneamente tratados como si cada uno de ellos fuese una dolencia independiente, sin relacionarlos en ningún momento como lo que eran, síntomas de una misma y sola enfermedad. Una enfermedad que podría haberse descubierto desde un primer momento si se hubiese realizado una prueba tan sencilla como una ecografía.

La continuada infracción de la lex artis ha quedado suficientemente acreditada a través del dictamen del doctor Desiderio . Sólo una atención deficiente explica que una tumoración de 30x16x18 no fuese detectada a la palpación. Se consideró, también erróneamente, que la paciente era obesa, cuando que el aumento de peso se debía, precisamente, al crecimiento del tumor, que ya superaba los seis kilogramos en el momento de su extracción. En vez de calificar de obesa a quien no lo había sido, debían los médicos actuantes haberse planteado si ese aumento de peso no se debía a la presencia de algún problema en el organismo.

La lumbalgia tan reiterada a lo largo de los meses tampoco mereció una atención especial, no se planteó cómo era posible su permanencia resistiendo a todo tratamiento; lo cierto es que la lumbalgia provenía del mal que aquejaba a la glándula suprarrenal, que se halla a su misma altura.

La hipertensión no remitía porque provenía de la presión que la masa tumoral ejercía sobre la vena cava inferior.

Los problemas gástricos venían causados por la secreción de hormonas que, a su vez, provocaba el tumor.

Los edemas de piernas eran, a su vez, consecuencia de la presión que la masa del tumor ejercía sobre la vena cava inferior, desencadenando así un obstáculo al retorno normal de la sangre al corazón.

Todos estos síntomas estaban ahí, así se desprende, sin lugar a dudas, de la puesta en relación de la testifical de don Eulogio con el contenido del expediente administrativo. Por eso no podemos aceptar las bases de que parte el informe del Servicio de Inspección y Prestaciones, que considera adecuada la atención a los síntomas presentados en cada caso porque insiste en desvincularlos, pero si se hubiesen valorado como parte de un mismo cuadro y si se hubiera realizado a la mayor brevedad posible una ecografía sí se habría podido obtener el diagnóstico de manera más temprana. Resulta inexplicable que no se hiciera una ecografía sino el día 14 de diciembre de 2015. El hecho de que la paciente decidiese acudir a la villa de Madrid es humanamente comprensible, después de haber esperado tantos meses para que se le practicase una simple ecografía y en todo caso es un legítimo ejercicio de sus derechos no ya como paciente, sino como ciudadana. Una vez ratificado el diagnóstico y dado que se le indica la necesidad de inmediatez en la intervención, es lógico que doña Carlota se haga operar en la propia Madrid pues no hace sino seguir el criterio de los médicos. Como declaró en primera instancia el doctor Desiderio : 'Era tan grave que si no se hubiera ido, estoy seguro de que se hubiera muerto' y también dijo 'Le quitaron más de medio hígado, la suprarrenal derecha y toda la masa tumoral y está viva de milagro'. Sin que pueda dejar de considerarse que ya había sido operada en Madrid cuando todavía tenía que esperar para la siguiente cita en Tenerife, que estaba agendada para el día 7 de enero de 2016.

La intervención quirúrgica resultó particularmente agresiva precisamente por la tardanza en diagnosticar la enfermedad y, a su vez, esta injustificada demora implicó que se produjeran las secuelas.

Resultando el informe del doctor Desiderio suficiente para desvirtuar el criterio del Servicio de Inspección y Prestaciones, que no ha tomado en consideración que los síntomas debían haberse conectado y no abordado exclusivamente como si fuesen patologías independientes y aisladas, que no ha valorado que ante una paciente que acude hasta en una docena de ocasiones lo lógico es sospechar que tenga alguna patología de fondo y acordar las pruebas necesarias, entre las que una ecografía no es lo más difícil de imaginar, parte de unos documentos médicos donde no se ha reflejado el apartado de anamnesis con el mayor rigor exigible, etc.

Por todo ello entendemos que sí se ha producido un diagnóstico tardío, una infracción injustificable de la lex artis, que sí compelía a valorar los síntomas en su conjunto y, a partir de aquí, plantearse los médicos actuantes si no serían todos ellos consecuencia de una misma y sola enfermedad.

En cuanto a la indemnización, a menudo en el foro las partes se refieren al baremo. Cuando hablamos de 'baremo', nos referimos al conjunto de reglas establecidas en la ley para poder calcular y llegar a fijar la cuantía de las indemnizaciones que le corresponden a una persona. A través de un sistema de tablas, la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé una cantidad por cada uno de los daños o perjuicios, tanto físicos como morales, y tanto personales como patrimoniales.

Ahora bien, ese baremo no es aplicable en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Citando la sentencia de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016: 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran.' También, sentencia de la Sala Tercera Sección Sexta del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: 'En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que '... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.' ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010.). Porque 'el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación.' Sentencia de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012: 'merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del ' quantum ' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación.' A partir de estas premisas, tomando el baremo como mera orientación no vinculante y considerando que ha existido un error de diagnóstico persistente, que éste se podría haber empezado a trazar a partir sencillamente de la realización de una ecografía, que la demora fue de tal gravedad que colocó a la paciente en una situación de vida o muerte y vista la entidad de las secuelas causadas (pérdida de visión de un ojo, pérdida de audición de un oído, hepatectomía derecha y osteítis) se admite la cuantía solicitada en la demanda.

Tercero.- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede la estimación íntegra del recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar estimar íntegramente el recurso contencioso administrativo, declarando la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada y reconociendo el derecho de doña Salvadora a ser indemnizada por el Servicio Canario de Salud en la suma de 158.784'92 euros, más los intereses devengados desde la fecha de la primera reclamación en vía administrativa.

Cuarto.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), sin condena en costas de segunda instancia por cuanto se estima el recurso de apelación. Ahora bien, con condena en costas de primera instancia, a cargo de la administración.

Por todo lo expuesto, Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Estimar íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y acordando, en su lugar, la estimación íntegra de la demanda de recurso contencioso administrativo, declarando la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada y reconociendo el derecho de doña Salvadora a ser indemnizada por el Servicio Canario de Salud en la suma de 158.784'92 euros, más los intereses devengados desde la fecha de la primera reclamación en vía administrativa.

2º) Sin condena en costas por las causadas en la segunda instancia. Con condena del Servicio Canario de Salud al pago de las costas causadas en primera instancia.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días hábiles, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.