Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 300/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00300/2017

Ponente: Doña Dolores Rivera Frade

Recurso de Apelación número 40/2017

Apelante: Subdelegación del Gobierno en Ourense

Apelada: Sr. Benjamín

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña Dolores Rivera Frade

Don Julio César Díaz Casales

A CORUÑA,a 31 de mayo de 2017.

En el recurso de apelación 40/2017 de esta Sala, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el abogado del Estado, contra sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento abreviado 190/2016 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de Ourense , sobre extranjería. Es parte apelada Benjamín , representado por la procuradora Doña Ana María Lage Pombo y asistido del letrado Don Rafael Valles Urriza. Asimismo ambas partes son apelada y apelante respectivamente.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1º.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Benjamín , nacional de Paquistán, contra la resolución de 27 de abril de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por tres años (expte. Núm. NUM000 ). 2º.- Anular en parte la referida resolución, sustituyendo la sanción de expulsión por la de multa de 501 euros, que incluirá un requerimiento de salida voluntaria de España en el plazo que corresponda'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se oponga a lo que seguidamente se pasa a exponer, y

PRIMERO.- Objetodel recurso de apelación:

Tanto el Abogado del Estado como Benjamín recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 190/16, que estima en parte el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Benjamín contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Ourense de 27 de abril de 2016, que acordó la expulsión del Sr. Benjamín del territorio español, con prohibición de entrada por tres años; estimando el recurso en el sentido de sustituir la sanción de expulsión por la de multa de 501 €, que incluirá un requerimiento de salida voluntaria de España en el plazo que corresponda.

En la sentencia de instancia tuvieron favorable acogida parte de los argumentos impugnatorios esgrimidos por el actor en su escrito de recurso, pues si bien desestimó el argumento relacionado con la inadecuación del procedimiento preferente tramitado por la Administración, sí prosperó el relativo a la aplicación de la sanción de multa prevista en la LOEX en sustitución de la expulsión del extranjero. Sobre este último extremo, el juzgador de instancia, partiendo del hecho de que en el apelado no concurren circunstancias negativas o agravantes más allá de su carencia de autorización de residencia, sin que le hubiese notificado previamente ningún requerimiento expreso para su salida voluntaria de España, concluye que en tales circunstancias la Directiva 2008/115/CE (Retorno) al carecer a su juicio, de efecto directo vertical inverso, no permite inaplicar en perjuicio del particular la legislación española más favorable, ni puede entonces justificar la inaplicación de la sanción de multa prevista en la LOEX.

Sostiene en definitiva el jueza quoque la normativa española es perfectamente compatible con la Directiva de Retorno, y que cabe sancionar en primer término la permanencia irregular sin agravantes con una sanción de multa, y posteriormente (si no se regulariza no retorna voluntariamente) con la expulsión, y que aun admitiendo en hipótesis que el sistema sancionador español de la LOEX resultase compatible con la Directiva 2008/115/CE de retorno, la única opción que tendrían las instituciones de la Unión para conseguir su efectiva inaplicación o supresión es la de conminar al Estado español, mediante requerimientos y multas coercitivas, a modificar su legislación, pero mientras dicha modificación legal no se produzca, la Administración pública y los jueces y tribunales españoles siguen obligados a aplicar la LOEX en sus estrictos términos.

SEGUNDO.- Recurso de apelación presentado por Don Benjamín .Sobre la no inadecuación del procedimiento

Según el artículo 63 de la LO 4/2000 , en el inciso segundo de su apartado 1, con una dicción idéntica a la del artículo 234 del RD 557/2011 :

'Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

Tal como advierte el Abogado del Estado en su recurso de apelación, el caso presente puede entenderse comprendido en el apartado a) del citado precepto, pues la incoación del expediente se produce con ocasión de la detención del Sr. Benjamín el día 11 de marzo de 2016, estando indocumentado y con domicilio desconocido. Estos datos justificaban el riesgo de incomparecencia apreciado en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo, a fin de evitar la ejecución de una posible ejecución de resolución de expulsión.

No fue hasta el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución, el 28 de marzo siguiente, cuando aportó certificado de empadronamiento del Concello de Allariz, que data de ese mismo mes y año.

Pero es que además, la tramitación por el procedimiento preferente no ha generado indefensión alguna al recurrente, pues ha podido formular cuantas alegaciones y proponer las pruebas que tuvo por conveniente, por lo que el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 impide que ello pueda dar lugar a la nulidad del acto administrativo decisorio del procedimiento.

En todo caso, no cabe olvidar que, pese a que el artículo 63 de la LO 4/2000 prohíbe la concesión de un período de salida voluntaria en los casos en que se sigue el procedimiento preferente, en este caso en la resolución de 27 de abril de 2016 sí se le concedió esa posibilidad al recurrente de salida voluntaria del territorio nacional en el plazo de treinta días, con la revocación de la prohibición de regreso en caso de producirse. Por tanto, ese aspecto, perjudicial para el actor, no se llevó a cabo.

En definitiva, ninguna indefensión se le ha causado por la tramitación preferente seguida, de modo que no se aprecia la existencia de causa de nulidad.

TERCERO.- Conformidad a derecho de la orden de expulsión. Necesaria aplicación de la sentencia del TSUE de 23 de abril de 2015:

Tal como se ha pronunciado esta Sala en sentencias anteriores, y entre las más recientes destacamos la dictada el día en el recurso de apelación número 421/2016 :

'Argumenta el juzgador de primera instancia que la legislación española sanciona la mera residencia irregular sin agravantes con multa pecuniaria, no siendo posible inaplicar dicha normativa en un procedimiento sancionador en perjuicio del particular por efecto directo vertical inverso de la Directiva 2008/115/CE.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 la Sala no puede compartir dicho argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible la imposición de multa con la normativa comunitaria, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Desarrollando cada uno de dichos argumentos, en primer lugar el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece:

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente:

A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

La Sala del País Vasco, con sede en Bilbao, en su sentencia de 15 de junio de 2016 sigue el criterio compartido por el juzgador 'a quo'.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso y mucho menos resulta procedente la anulación de la resolución sancionadora sin la imposición de sanción alguna.

Por lo demás, la resolución administrativa impugnada ha aplicado el artículo 7 de la Directiva, de modo que la decisión de retorno ha incluido la posibilidad de salida voluntaria sin prohibición de entrada si se cumple esta, tal como se prevé en el artículo 63 bis punto 2 de la LO 4/2000 .

En cuarto lugar, con esta última precisión no se puede afirmar que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español, pues con arreglo a esta última la imposición de la multa será con la admonición de regularización en breve plazo, de modo que si esta no se lleva a cabo podrá incoarse expediente de expulsión, medida esta última que en el momento de ser dictada estará acompañada de la prohibición de entrada, frente a lo cual según la Directiva la decisión de retorno va acompañada del ofrecimiento de salida voluntaria, como ha ocurrido en el caso de la resolución administrativa impugnada, en cuya hipótesis puede obviarse la prohibición de entrada (artículo 9.1 de la Directiva).

Si la normativa comunitaria no es claramente perjudicial para el particular no es aplicable el razonamiento del juzgador 'a quo' de que no cabe predicar el efecto directo de la Directiva en relaciones verticales inversas.

De todo lo anteriormente razonado se deprende que procede la revocación de la sentencia de primera instancia, pues no existe base para anular la resolución administrativa impugnada y dejar sin sanción la infracción cometida'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, conduce a que el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, ha de ser estimado, y la sentencia de instancia debe ser revocada.

CUARTO.-Imposición de costas:

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación presentada por la Abogacía del Estado, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia al apelado.

Y al desestimarse el recurso de apelación presentado por Don Benjamín han de imponérsele las costas causadas en esta segunda instancia a la Administración apelada, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quecon desestimación del Recurso de Apelacióninterpuesto por Don Benjamín , y con estimación del Recurso de Apelacióninterpuesto por el Abogado del Estado, ambos contra la sentencia de 25 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense en autos de Procedimiento Abreviado número 190/16, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y en su lugar,desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Benjamín contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Ourense de 27 de abril de 2016, que acordó la expulsión del Sr. Benjamín del territorio español, con prohibición de entrada por tres años.

Sin imposición de costas en cuanto a las causadas con motivo del recurso presentado por el Abogado del Estado; e imponiendo a Don Benjamín las costas causadas en esta segunda instancia a la Administración apelada, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0040-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Voto

Voto particular de Julio César Díaz Casales, Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J en relación con la sentencia 300/2017 de 31 de mayo, dictada en el Recurso de Apelación 40/2017.

Con el máximo respeto y consideración que me merecen los dos Magistrados que determinaron el criterio mayoritario, pese a reconocer lo razonado de la Sentencia y lo agotado de sus fundamentos, me atrevo a disentir del parecer de mis compañeros en atención a unas razones que vengo manteniendo desde que tuve noticias de la St. del TJCEE de 23 de abril de 2015 y que mantuve en el voto particular formulado con ocasión de la Sentencia 76/2016 de 3 de febrero de 2016, dictada en el Recurso de Apelación 472/2015 y a cuyo íntegro contenido me remito, sin perjuicio de hacer unas breves consideraciones acerca de la aplicabilidad de dicho criterio al presente caso. En base a los siguientes razonamientos:

A) Criterio sentado por la St. del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (caso Zaizoune) y la supuesta falta de adaptación de la normativa española de extranjería a la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paises en situacion irregular.

Como razoné en el Voto particular de la St. 76/2016, a cuyo contenido me remito, la St. del Tribunal de Luxemburgo no agotó las posibilidades de interpretación de la normativa de extranjería de conformidad con la Directiva comunitaria, porque con arreglo a los Arts. 55 y ss. de la Ley Orgánica 4/2000 la sanción principal es la multa y solo en los casos de agravación o cualificación de la estancia irregular cabría optar por la sanción de expulsión, pero en todo caso lo que se omite es señalar que la multa no supone la regularización del extranjero sino que, antes al contrario, entraña la obligación de salida obligatoria con arreglo al Art. 28.3 letra c) de la Ley Orgánica 4/2000 y, además, impuesta la multa en el siguiente expediente ya cabe imponer la expulsión, por lo que, como señalaba en el aquél voto, a mi modesto entender el Tribunal de Justicia obvia, porque no se le hizo saber en las observaciones del Gobierno Español -como resulta del apartado 27 de la Sentencia- que la imposición de la multa no regulariza al extranjero irregular en nuestro país, sino que dicha sanción debe ir acompañada de la advertencia de que debe abandonar el territorio nacional en el plazo que se le señale, que en virtud de la eficacia directa y principio de primacía del derecho comunitario, debiera ser de entre 7 y 30 días ( Art. 7.1 de la Directiva), porque así lo dispone el Art. 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 -en la redacción tanto anterior como posterior a la Ley Orgánica 2/2009- al señalar:

'...Art. 28.3 La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

c) Denegación administrativa de las solicitudes formulas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español,o falta de autorización para encontrarse en España...'

Por eso, después de recordar que con arreglo al criterio sustentado por el T.C. en la St. Sentencia de 232/2015, de 5 de noviembre (recaída en el recurso de amparo 1709/2013 BOE 296/2015, de 11 de diciembre de 2015) recuerda lo que mantuvo en la St.145/2012, de 2 de julio, FJ 5, en la que señaló:

'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ), a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno '

Por lo que no derivando el derecho de los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo sino directamente del derecho comunitario, entiendo que no cabe obviar que lo que impone la directiva por efecto directo de la misma es que se dicte una resolución de retorno del extranjero en situación irregular que, a mi modesto entender, se cumple con la multa que incluso cabría entender como una agravación de la resolución de retorno que la directiva impone.

En el voto señalado refería que la expulsión, entendida como única reacción a la situación de estancia irregular, conlleva además un doble efecto que agrava la situación del extranjero, cuales son que, en primer lugar, se le prive de la posibilidad del retorno voluntario en el plazo que se fije y, en segundo lugar, que se le imponga la consecuencia de prohibición de entrada durante un determinado periodo de tiempo que puede alcanzar hasta los 5 años y en determinados casos de considerarlo una amenaza grave para el orden público, seguridad pública, la seguridad nacional o salud pública hasta 10 años ( Art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000 ), consecuencia ésta última especialmente gravosa, como es fácil comprender.

B) Consecuencias que deberían llevar aparejadas el criterio que sostengo a la sentencia dictada en la instancia.

En el presente caso la sentencia de instancia anulaba la resolución de expulsión y sustituía la misma por una multa de 501 €.

Esta sentencia fue apelada tanto por el recurrente como por el Letrado del Estado. Comparto el criterio mayoritario para desestimar el recurso del recurrente, que incidía sobre la procedencia de tramitar el procedimiento preferente en lugar del ordinario.

En este caso se trata de un ciudadano pakistaní, que no contaba con ningún elemento cualificador que agrave la irregularidad de su estancia, por lo que en la Sentencia de Instancia se anuló la sanción de expulsión por entender que las directivas no pueden gozar de 'efecto directo vertical inverso' de modo que las Directivas solo pueden ser invocadas por los ciudadanos frente a los Estados cuando no las traspusieron en plazo o lo hicieron incorrectamente y que no se puede justificar la inaplicación de la sanción de multa prevista en la Ley conforme al principio de interpretación conforme por lo que, atendiendo a los fundamentos anteriormente referidos, en el presente caso considero que la sentencia de instancia debió ser confirmada y también el recurso del Abogado del Estado desestimado.

Para que conste, firmo el presente voto particular, en A Coruña a 31 de mayo de 2017.

PUBLICACIÓN.-La presente sentencia y voto particular han sido leídos y publicados por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, certifico.