Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 300/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 893/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 893/2016
SENTENCIA NÚMERO 300/2017
ILMA/OS. SRA/ES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 146/2016,
de 21 de junio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el
recurso 92/2016 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 20 de enero de
2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización de residencia temporal inicial por
circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, como progenitor de un menor español, en aplicación del
art. 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20
de abril, solicitud presentada el 20 de noviembre de 2015.
Son parte:
- Apelante : D. Serafin , representado por el Procurador D. Pedro María Santín Díez y dirigido por el
letrado D. Juan Carlos Pablo Otaola
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Serafin recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia de fecha 21 de junio de 2016 en el sentido de estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulando la resolución de denegación de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, de fecha 20 de enero de 2016, y decretando la concesión de mencionada autorización.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración demandada para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/06/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Serafin , nacional de Guinea Bissau, recurre en apelación la sentencia nº 146/2016, de 21 de junio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 92/2016 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 20 de enero de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, como progenitor de un menor español, en aplicación del art. 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, solicitud presentada el 20 de noviembre de 2015.

El fallo de la sentencia apelada refiere que la resolución recurrida < < es conforme a Derecho y en consecuencia la anulo > > , tratándose de un simple error material el plasmar < < la anulo > > , porque obvio es que se confirma.

La Administración justificó el acuerdo denegatorio en aplicación del art. 31.5 de la Ley Orgánica de Extranjería , en cuanto al a exigencia de carecer de antecedentes penales, así como las previsiones al respecto del art. 128.2.a) del Reglamento, para dejar constancia que estaba acreditado que el solicitante tenía antecedentes policiales así como antecedentes penales no cancelados en España, por una condena por sentencia firme de 1 de junio de 2000, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia por delito de tráfico de drogas, sin grave daño a la salud, y condena en sentencia judicial firme de 8 de julio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia , por delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, considerando que ello era suficiente para justificar la desestimación de la petición formulada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Al recoger el planteamiento que realizó quien fue demandante, ahora apelante, plasma en su FJ 1º lo que había trasladado para justificar lo que pretendía, que se declarara disconforme a derecho el acto recurrido, así: < < 1. El recurrente es padre de tres hijos de nacionalidad española, como consta en el expediente administrativo. Los tres menores se encuentran bajo la patria potestad del recurrente. Debe prevalecer el interés de los menores, conforme al artículo 10 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que obliga a una ponderación judicial que lo salvaguarde. En el mismo sentido se manifiesta el punto 8.14 / de la Carta Europea de Derechos del Niño. A juicio del recurrente, debe prevalecer el derecho de los menores a permanecer junto su padre y a la protección de éste, frente a la aplicación estricta de una norma 'de carácter meramente administrativo'.

2. El recurrente ha sido licenciado definitivamente de las dos condenas penales que le fueron impuestas por la Audiencia Provincial de Vizcaya, la primera el 1 de junio de 2000 , por un delito de tráfico de drogas sin grave daño la salud; y la segunda el 8 de julio de 2010, por un delito de tráfico de drogas con grave daño la salud, conforme a los autos que acompaña como documentos 3 y 4 de la demanda.

3. El recurrente ha realizado un proceso de reinserción social y abandonado toda actividad delictiva, tomando parte en el programa Bestalde de la fundación Adsis, como acreditan el informe de la educadora y el alta en aquel. También un curso de formación profesional en la entidad Sartu > > .

En el FJ 2º recoge el planteamiento que hizo la Administración, para insistir en la relevancia de los antecedentes penales.

Tras ello la sentencia apelada en el FJ 3º traslada lo que considera marco normativa aplicable, así: < < Conforme a los apartados 3 y 5 al artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

En estos supuestos no será exigible el visado.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

El apartado 3 del artículo 124 del RD 557/2011, de 20 de abril , desarrolla el anterior para los supuestos de arraigo familiar en los términos siguientes: Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Conforme al artículo 128 del mismo reglamento: 1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación: (¿) 2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias: a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

b) En los supuestos de arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia > > .

Va a ser en el FJ 4º en el que se fundamenta la desestimación del recurso, al razonar como sigue: < < El recurrente basa su recurso en tres elementos: que es padre de tres hijos de nacionalidad española, lo que demuestra su arraigo familiar y debe hacer prevalecer el interés de los menores frente a la denegación del permiso solicitado; que ha cumplido las penas que le fueron impuestas; y que ha realizado un proceso de reinserción social en el programa Bestalde de la fundación Adsis y un curso de formación profesional en la entidad Sartu.

La cuestión ha sido analizada en una doctrina jurisdiccional reiterada de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En los términos de la sentencia 462/2015, de su Sección Segunda , la aplicación de la regulación de la LO 4/2000 'ya sea a los efectos de la imposición de la sanción de expulsión, ya sea a los de concesión de autorizaciones de residencia' debe realizarse valorando 'la circunstancia de ser el interesado progenitor de un menor de nacionalidad española, cuando está debidamente acreditado que está a su cargo o que, aún no estándolo, cumple respecto de él los deberes paterno filiales' de manera que 'prevalece el interés del menor y que la salvaguarda de sus derechos, y entre ellos el derecho a una vida familiar con su progenitor, prevalece sobre el interés público en la imposición de la sanción, y que en tales circunstancias no cabe imponer la sanción de expulsión sin menoscabo de tales derechos prevalentes'.

Conforme al criterio anterior, la aplicación del principio de proporcionalidad exige tener en cuenta las circunstancias negativas concurrentes, pero también la presencia de hijos menores de nacionalidad española, la nacionalidad española del otro progenitor, la constancia de medios de vida y el que el menor esté o no a cargo de quien recurre la expulsión. La sentencia citada rechaza que la reiteración delictiva del recurrente prevalezca sobre su arraigo familiar, por la relevancia que la expulsión del padre pueda tener ¿ si supone indirectamente la de un menor que se halla bajo su guarda y custodia - de privar al menor de los derechos inherentes a la nacionalidad y su efecto grave sobre el derecho a la vida familiar reconocido por el art. 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas del 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de Unión Europea (CDFUE), que remite como derecho propio de la Unión Europea el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea , en la redacción dada por el tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. Aun cuando se razonara que la menor puede continuar con su madre en España pese a la expulsión del padre, la ruptura de la vida familiar es incuestionable. A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013 el 4 de noviembre , niega que el derecho a la vida familiar derivado del art. 8.1 CEDH encuentre acomodo en el derecho a la intimidad reconocido por el artículo 18.1 Constitución Española (CE ) y como consecuencia de ello su infracción sea susceptible de amparo. Pero concluye que debe ser ponderado por los jueces y tribunales. Desde esta posición, sostenida por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, es preciso ponderar la existencia de arraigo familiar del recurrente y concluir que ha de prevalecer sobre la existencia de los antecedentes y condenas en que se basan las resoluciones impugnadas.

En el expediente consta el volante de empadronamiento del recurrente con dos de sus hijos y la madre de éstos. Pero nada con respecto a sus medios de vida o el hecho de que contribuya a su sostenimiento y acredite, por tanto, que se cumple el requisito del artículo 124.3.a): 'cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste'. Ha quedado acreditada la convivencia con dos de los tres, pero no el que tenga a su cargo a ninguno de ellos.

Por el contrario, el requisito de la ausencia de antecedentes penales constituye, como señala el Abogado del Estado, un requisito de rango de legal, supraordenado a las consecuencias eventuales de que resultare estimable su alegación acerca del artículo 128 del Reglamento, que no lo es, en todo caso, por las razones que cita la defensa de la Administración. El requisito del artículo 31.5 de la LO 4/2000 resulta taxativo: 'para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español (¿)'.

Sin duda, la eventual reinserción del recurrente habrá de ser valorada positivamente, como la convivencia con algunos de sus hijos menores puede justificar su arraigo familiar si además se acreditare que contribuye a su mantenimiento. Pero el recurrente no cumple plenamente los requisitos para el arraigo y sí la condición negativa que establece el artículo 31.5 de la LO 4/2000 > > .



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, por ello, estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución que denegó la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, para decretar la concesión de dicha autorización.

1.- En la alegación primera se detiene en lo que razonó y concluyó la sentencia apelada, con remisión a la de esta Sala 462/2015, para destacar con ella las circunstancias de que el interesado era progenitor de menor de nacionalidad española, con la relevancia de que se acredite que el menor está a cargo o que de no estarlo cumple con él en relación con los deberes paterno-filiales y ello vinculado al interés del menor, para señalar que estando a la sentencia apelada en ella el juzgador de alguna manera da la razón al apelante sobre su pretensión, pero, se dice, con posterioridad, como se dice en términos de defensa, cae en la absurda contradicción y vuelve a esgrimir el requisito del art. 31.5 de la Ley Orgánica de Extranjería , manifestando que este resulta taxativo y, por ello, se confirma la resolución recurrida.

También habla de nueva contradicción, en este caso radicada en el fallo de la sentencia apelada, cuando se declara que la resolución impugnada es conforme a derecho y la anula, por lo que se traslada que si es conforme a derecho cómo se puede decir a continuación que se anula; sobre ello nos remitimos a lo plasmado y concluido en nuestro FJ 1º.

2.- En la alegación segunda insiste en que los menores, hijos de la apelante, son españoles, por ello europeos sujetos al derecho de la Unión Europea, con remisión al art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que garantiza el derecho de los ciudadanos de la Unión a la libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros, que impide que se deniegue el permiso de residencia a un nacional de un estado tercero y progenitor de un menor ciudadano de la Unión, cuando ello implique que el menor dependiente se verá privado de su derecho a residir en un Estado miembro de la Unión como consecuencia del hecho de que el menor tendría que abandonar forzosamente el territorio de la Unión al seguir al progenitor al que se le impide la permanencia en dicho territorio y a este no le otorga la correspondiente autorización de residencia, lo que conllevaría la salida obligatoria del país.

Por ello, se insiste en que obligar a los menores españoles a abandonar el territorio nacional porque a su progenitor no se le otorga la correspondiente autorización de residencia, sería una aberración jurídica que contradice el derecho de la Unión, en concreto, el derecho a la libre circulación.

Considera que existe un problema de incompatibilidad del derecho nacional con el derecho de la Unión, aun considerando razonable que la solicitud de autorización inicial de residencia requiera, entre sus requisitos, la ausencia de antecedentes penales, criterio que, se dice, debe modularse en función de otros razonamientos jurídicos superiores como sería el bien jurídico superior de los menores.

Se remite a las pautas del derecho de familia, al deber del progenitor de alimentar, educar y proteger a los hijos, un derecho fundamental de los hijos a ser alimentados, educados y protegidos por el padre, además de ser el Estado y la Administración responsables de que se cumplan tales deberes y derechos, ratificando que si no se otorga la correspondiente autorización de residencia se estaría haciendo dejación de la responsabilidad de proteger en el ámbito familiar a unos menores de nacionalidad española, lo que se achaca al Estado y a la Administración.

3.- En la alegación tercera, a mayor abundamiento, se dice que el apelante ha cumplido las condenas y ha certificado su reinserción social por medio de un programa de inserción de la Fundación Adsis, programa Bestalde, señalando que esa es una circunstancia, unido a lo previamente razonado, suficiente para determinar que el apelante es merecedor de la autorización de residencia y ello reconociendo que no se cumplía el requisito de inexistencia de antecedentes penales, pero destacando que el apelante ha realizado un esfuerzo por reintegrarse en la sociedad, esfuerzo que, se dice, ha sido doble por el carácter reinsertador de las penas privativas de libertad, con remisión al art. 25 de la Constitución y por el trabajo realizado en el programa Bestalde de la Fundación Adsis, y con ello concluir que el apelante no es un peligro para la sociedad, habiendo encontrado su camino en la inserción social está posibilitando llevar adelante una familia, para lo que sería de gran ayuda la concesión de la autorización de residencia y trabajo que se le niega, porque podría incorporarse al mundo laboral.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación , lo que se constató por la Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2016.



CUARTO.- Autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar; art.

124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011; relevancia de ser padre de menor español, además de ciudadano de la Unión Europea; interés superior del menor español; estar al corriente de las obligaciones paterno filiales. Precisiones sobre los antecedentes penales.

La cuestión que se debe resolver consiste en si conforme a derecho fue la decisión de la Administración, ratificada por la sentencia apelada, de denegar la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, que interesó el apelante el 20 de noviembre de 2015 , con soporte en el supuesto del art. 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011.

Ya veíamos como la Administración soportó el pronunciamiento desestimatorio en la existencia de antecedentes penales.

La sentencia apelada hace alegatos complementarios, dado que, tras constatar la existencia de antecedentes penales, entra en consideraciones sobre la no concurrencia del requisito de que en este caso los hijos menores de nacionalidad española del apelante estuvieran a su cargo, en el fondo para concluir que no se cumplirían plenamente los requisitos referidos al arraigo y destacar la relevancia del aspecto negativo de los antecedentes penales.

Aquí debemos ratificar que cuando se está autorizando residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, del art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, no es obstáculo para ello y sin más la existencia de antecedentes penales.

En relación con ello, venimos señalando, entre otras en la sentencia 112/2017, de 1 de marzo, recaída en el recurso de apelación 692/2016 que para responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos partir de tener presente que lo que se solicitó por el interesado, el 20 de noviembre de 2015, se denegó por la Administración y confirmó la sentencia apelada, fue la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, estando a la regulación recogida en el art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, según el cual podrá concederse: < < Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo > > .

En este ámbito, en primer lugar, ha de quedar superado el debate en relación con los antecedentes del interesado, porque la previsión normativa sobre la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, a diferencia de lo que el propio precepto recoge en relación con el arraigo social y laboral, no va a exigir como presupuesto la carencia de antecedentes penales, por lo que la concurrencia del arraigo familiar, vinculado a acreditarse que el interesado estaba al corriente de las obligaciones paterno filiales en su condición de padre de menor de nacionalidad española, irrelevantes son, en principio, los antecedentes penales.

Ello enlazando con la relevancia que se ha dado, tanto por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la existencia de menores de edad de nacionalidad española.

Con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podemos remitirnos a sentencias de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, en los asuntos C- 165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial promovida por auto de 20 de marzo de 2014 del Tribunal Supremo de España , y en el asunto C-304/2014 , también en respuesta a cuestión prejudicial, en este caso promovida por órgano judicial de Reino Unido.

Debemos recordar que en relación con la cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo, ha recaído la STS de 10 de enero de 2017, en el recurso 961/2013 , en este caso en relación con la denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por existencia de antecedentes penales, cuya relevancia se va a excluir en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en ese ámbito.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en el asunto C-304/2014, vino a declarar: < < El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión.

No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente > > .

Por lo razonado, debemos ratificar la exclusión de relevancia de los antecedentes penales, al margen de que se ha insistido, con los datos trasladados a las actuaciones, que se había producido ya, en su momento, licenciamiento definitivo de las dos condenas penales que valoró la resolución de la Administración denegatoria de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, las dos sentencias de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de sus Secciones Primera y Segunda, enlazando con lo que ha venido trasladando, que es en lo que se insiste con el recurso de apelación, respecto al proceso de reinserción social seguido, en cuanto al abandono de la actividad delictiva e incluso al referirse a las pautas seguidas en el programa Bestalde de la Fundación Adsis, enlazando con el informe de educadora y alta en el programa, además de enlazar con el curso de Formación Profesional en el ámbito de la entidad Sartu.

Con ello debemos ya rechazar la relevancia, en este caso, de los antecedentes penales del apelante, que fue lo que consideró la resolución denegatoria de la Administración, en lo que insistió por parte de la Administración en primera instancia.

Junto a ello, en este caso, la Sala, en relación con los datos trasladado, debe asumir lo que se defiende por el apelante, y más en un supuesto en el que la Administración no hizo consideración alguna al respecto en la resolución que dio respuesta a la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, recordando que además no se opuso formalmente al recurso de apelación.

Hay que destacar lo que se traslada con el recurso de apelación sobre las circunstancias familiares concurrentes, enlazando con lo trasladado y acreditado ya desde el expediente, en concreto los datos que refleja el empadronamiento, que precisamente constató la sentencia apelada, al margen de las consideraciones que se han hecho sobre la no constancia de medios de vida que el propio apelante lo condicionó al presupuesto de la autorización que solicitó y que se le denegó, autorización temporal inicial de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, que le permitiría entrar en el mundo laboral, por implicar autorización para trabajar, debiendo recalcar la relevancia de su situación en relación con al menos un hijo menor de nacionalidad española, debiendo precisar que el expediente solo acredita la condición de menor español de Hernan , hijo del apelante, nacido en Bilbao el NUM000 de 2010, folios 23 a 25, ello enlazando con la situación de reinserción y cumplimiento de las penas privativas de libertad impuesta, junto a los programas seguidos, a los que nos venimos refiriendo.

Todo ello lleva a ratificar que no podemos sino concluir que el apelante estaría al corriente de las obligaciones paterno-filiales, además de recalcar que no se utilizó como motivo de denegación por la resolución de la Administración, porque se soportó en exclusiva en los antecedentes penales.

Por todo ello, en conclusión, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y al estimar el recurso contencioso-administrativo, revocar la resolución administrativa recurrida y reconocer al demandante la solicitado el 20 de noviembre de 2015.



QUINTO.- Costas y depósito .

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, unido al supuesto al que se da respuesta, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación, en los términos de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido por el apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación núm. 893/2016 interpuesto por D. Serafin , nacional de Guinea Bissau, contra..la sentencia nº 146/2016, de 21 de junio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 92/2016 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 20 de enero de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, como progenitor de un menor español, en aplicación del art. 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, solicitud presentada el 20 de noviembre de 2015, debemos : 1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la disconformidad a derecho de la resolución de 20 de enero de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que denegó la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar y reconocer el derecho del demandante a la autorización solicitada el 20 de noviembre de 2015.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4º.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0893 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.