Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3000/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2664/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 2664/2019

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 4 DE ALMERÍA

SENTENCIA NÚM. 3000 DE 2019

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

En la ciudad de Granada, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 2664/2019, dimanante de la pieza de medidas cautelares nº 475.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Almería, a instancia de Don Alejoque comparece representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Valenzuela y asistida de Letrado y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, representada y asistida por el Abogado del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de la pieza de medidas cautelares nº 475.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Almería, cuyo recurso principal trae causa de la impugnación realizada por Don Alejo de la resolución de fecha 20 de julio de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, por la que se acordó la expulsión del recurrente por carecer de la documentación necesaria que acredite su estancia legal en España.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra el auto nº 16/2019, de fecha 25 de enero de 2019, dictado en la pieza de medidas cautelares nº 475. 1/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Almería, por el que se denegó la medida cautelar de suspensión de la expulsión acordada dado que el recurrente carece de arraigo familiar, social o laboral suficiente.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este Tribunal.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación el auto nº 16/2019, de fecha 25 de enero de 2019, dictado en la pieza de medidas cautelares nº 475. 1/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Almería, por el que se denegó la medida cautelar de suspensión de la expulsión acordada dado que el recurrente carece de arraigo familiar, social o laboral suficiente.

SEGUNDO.-Se alza en apelación contra el auto de instancia el recurrente y alega básicamente que el recurrente tiene concertada una cita en la Oficina de Extranjeros de Almería para presentar solicitud de asilo el próximo 1 de abril de 2019, solicitada el 23 de octubre de 2018, por lo que la ejecución del acto administrativo hará imposible hacer efectivo el cumplimiento de una Sentencia estimatoria. Además apela al fumus boni iuris invocando los artículos 18 a 20 de la ley 12/2009reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

TERCERO.-Planteado en estos términos el debate debemos recordar que el recurrente no había solicitado asilo en nuestro país cuando se declaró su situación irregular acordando la expulsión por lo que no es de aplicación la Directiva 2008/115 que invoca ni la Sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013. Tampoco el artículo 6 de la Directiva 2013/32/UE de 26 de junio, que versa sobre la tramitación de la solicitud, sin que conste que el recurrente se haya visto privado de presentarla antes del inicio del procedimiento de expulsión, finalizado cuando solicitó la cita. Los efectos que invoca a su favor el recurrente, se producen desde la presentación de la solicitud ( artículo 19 ley 12/09), no antes, ni respecto de procedimientos ya finalizados.

Dicho lo anterior, nos encontramos en sede de medidas cautelares, y como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 'la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine' al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada ' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares , la vigente LRJCA lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares ; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris).

CUARTO.-Del examen de las concretas circunstancias del caso y ponderación de intereses en conflicto resulta razonable la decisión adoptada por el Juez a quo, quien ha efectuado una valoración de todas las circunstancias alegadas por el recurrente, percibiendo correctamente la escasez de mención a reales circunstancias de arraigo pero decidiendo con prudencia la adopción de la medida teniendo en cuenta la existencia de familiares que no pertenecen al entorno familiar nuclear el recurrente y sin que conste arraigo laboral.

Y en definitiva la decisión no es arbitraria ni irrazonable.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto frente al Auto de fecha 25 de enero de 2019, dictado en la pieza de medidas cautelares nº 475. 1/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Almería. Que se confirma; con imposición de costas al apelante y límite de 300 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024266419, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.