Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 301/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2014 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000301/2019
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Don JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a 24 de julio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 53 de 2014, interpuesto por el Letrado del
Gobierno de Aragón, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Zaragoza
de fecha 22 de noviembre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho
Juzgado con el número 377 de 2011; siendo parte apelada el Colegio Profesional de Ortopédicos de Aragón,
representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Ibáñez Gómez, sustituida posteriormente por
fallecimiento por la Procuradora DªMatilde Gracia Ibañez y asistida de Letrada Dña. Amparo Romero Pascual,
según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Colegio Profesional de Ortopédicos de Aragón, condenando a la Administración demandada a dictar resolución motivada en la que se declare que las oficinas de farmacia denunciadas cuentan con las instalaciones preceptivas, o de no ser así, que se proceda a realizar una actividad inspectora en las denunciadas, quedando excluidas determinadas farmacias, tal y como consta en el fallo de la sentencia, todo ello sin pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, por el Letrado del Gobierno de Aragón se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala se dicte en su día sentencia por la que se revoque la dictada en la primera instancia, con declaración de ser conforme a derecho la actuación administrativa impugnada. Admitido el recurso de apelación, se dio traslado a la representación procesal del Colegio Profesional de Ortopedistas de Aragón para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo, y terminó suplicando la desestimación del recurso formulado de contrario.



TERCERO.- Tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 18 de junio de 2019.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala, D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso por la representación procesal del Colegio Profesional de Ortopedistas de Aragón, contra la inactividad de la Administración autonómica, transcurridos tres meses desde la fecha de la reclamación, por no haber incoado expediente sancionador por incumplimiento d la legalidad vigente a ciertos establecimientos de farmacia y ortopedia, relacionados en la denuncia realizada al efecto.

La sentencia apelada, en primer lugar, rechaza la falta de legitimación activa del Colegio recurrente, como del mismo modo rechaza la causa de inadmisibilidad alegada por el Letrado del Gobierno de Aragón, del artículo 69 c) de la LJCA, pues lo que a la postre se está combatiendo, independientemente de que encaje en menor o mayor medida en el artículo 29.1 de la LJCA, es la falta de respuesta en relación con la denuncia formulada por el Colegio demandante. Y en cuanto al fondo, el Juez de instancia considera que la respuesta ofrecida por la Administración a la reclamación o solicitud del Colegio demandante, ha sido insuficiente, pues debió resolver en el sentido de considerar que los establecimientos denunciados cumplían con la normativa aplicable -la Orden de 2 de mayo de 2006-, o, en otro caso, debió realizar una actividad inspectora, al objeto de verificar dicho cumplimiento o la concurrencia de los hechos denunciados, pues la Administración tiene el deber de aclarar los hechos denunciados en todo caso, tal y como tiene dicho reiterada Jurisprudencia. Concluye por ello estimando parcialmente el recurso al no obrar en autos particulares probatorios que evidencien de manera indubitada la existencia de un ilícito que justifique la incoación de un expediente sancionador. La Administración deberá dictar resolución motivada en la que se exprese que las oficinas de farmacia denunciadas cumplen con la normativa aplicable, o deberá realizar actuación inspectora, de cuyo resultado deberá dar cuenta al Colegio denunciante, para que éste pueda promover, en su caso, las acciones que estime por conveniente, con exclusión, eso sí, de algunas concretas farmacias que cumplen con las exigencias del artículo 7 de la referida antes Orden.



SEGUNDO.- No conforme con el fallo y los fundamentos en que se sostiene, el Letrado del Gobierno de Aragón combate en apelación la sentencia de instancia, alegando, en síntesis, incongruencia interna, al sostener la inexistencia de inactividad de la Administración, no aceptar la causa de inadmisibilidad y condenar a una determinada actividad y de forma alternativa. En realidad, el presente supuesto no es encuadrable en la existencia de una obligación de prestación concreta a favor de una o varias personas. Si no existía inactividad debió proceder a inadmitir el recurso, sin que pueda reconducirse la cuestión al silencio administrativo negativo, ni reconducirlo a una falta de respuesta adecuada por la Administración. En materia sancionadora, la potestad y actuación administrativa opera siempre de oficio. En cualquier caso, sostiene el Letrado del Gobierno de Aragón que tampoco existe una obligación de dar una respuesta exhaustiva. Añade que se incurre en infracción del artículo 100 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y su jurisprudencia de aplicación, pues en ella, a diferencia d lo que sucede en la normativa autonómica de aplicación -Decreto 24/2005, de 8 de febrero, que no contempla requisito alguno de revalidación-, dice que la licencia que refiere, habrá de revalidarse periódicamente. Revalidación que es ratificación periódica de la autorización de funcionamiento, de modo que no puede compartirse que pueda efectuarse denuncia por incumplimiento de las condiciones de concesión, sin siquiera fijar o concretar el requisito incumplido, pues una reválida implica una vigencia establece de la licencia ya obtenida. Carece ahora de sentido exigir un nuevo requisito no exigido en el momento de la concesión de la autorización.

El Colegio Profesional de Ortopédicos de Aragón se opuso al recurso de apelación, y alegó en torno a la corrección de los fundamentos de la sentencia en cuanto al fondo del asunto.



TERCERO.- Expuestas las posiciones de las partes en los términos antedichos, diremos que buena parte de las cuestiones que ahora se plantean, han sido ya resueltas en nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2015, rollo de apelación nº 260/2013, en un supuesto similar.

Efectivamente, en lo relativo a la incongruencia en la que pretendidamente incurre la sentencia de instancia, por inadecuada aplicación del artículo 29.1 de la LJCA y las consecuencias derivadas del silencio o falta de respuesta cuando de una solicitud de ejercicio de potestad sancionadora se trata, mantendremos ahora lo que ya decíamos allí en los siguientes términos: '
PRIMERO: La admisión del recurso aunque no se den los requisitos del art. 29 de la LRJCA .

Si interpuesto un recurso contra una inactividad administrativa, en la tramitación y resolución del mismo se concluye que no existe esa inactividad y que por el contrario el acto objeto del recurso es la desestimación de una pretensión, no ha de inadmitirse el recurso, sino que ha de resolverse la conformidad a derecho o no de esa pretensión denegatoria.

En este caso la Sentencia de instancia concluye que ni se han respetado los plazos especiales establecidos en el art. 29 de la LRJCA , ni como dice la apelante existe una pretensión que puede exigirse de forma directa, pues no resolución previa en la que se acuerde abrir expediente a las ortopedias, pero en ese caso perderá la pretensión la especialidad de su tramitación contra una inactividad (y también el régimen privilegiado de medida cautelar del art. 136 de la LRJCA ), pero en absoluto debe de inadmitirse el recurso, pues queda pendiente de resolución y como objeto del pleito la denegación de lo pedido.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 2014 cuando indica: La recurrente como único motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional que la sentencia ha incurrido en vulneración del los artículos 29.1 , 46.2 y 69.c) de la citada Ley jurisdiccional . Pues bien, al margen de que debía haberse articulado el recurso por la letra c) del artículo 88.1 de esta Ley y no por la d), si lo que se sostiene es que la sentencia ha seguido un procedimiento inadecuado, lo cierto es que esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, especialmente en cuanto a la novedad introducida por el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional que establece una posibilidad de reclamar frente a la inactividad de la Administración para que realice aquellas prestaciones que se deriven directamente de un contrato, sin necesidad de acto administrativo previo, pero ello no impide que el interesado pueda ejercitar la acción correspondiente por el procedimiento ordinario, como lo prueba el hecho de que la estimación de la sentencia sea tan solo parcial. Por ello el recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO: El sentido del silencio de la pretensión relativa a abrir expediente sancionador.

El Gobierno de Aragón como motivo subsidiario del anterior estima que aún en el caso de que estimásemos que hay silencio en la pretensión, nunca podría condenarse a abrir un expediente sancionador pues el transcurso del plazo sin contestar a la pretensión, determinaría el archivo del expediente.

La Administración apelante sostiene que el artículo aplicable en este caso es el art. 44 de la Ley 30/1992 , pues se trata de un procedimiento iniciado de oficio y caso de que este procedimiento concluyese sin resolución, más allá del plazo establecido para su dictado, entonces la resolución presunta no sería desestimatoria, sino que habría un archivo.

Sin embargo no estamos ante un procedimiento sancionador abierto, todavía la Administración no ha incoado expediente sancionador alguno y por lo tanto la falta de respuesta de la incoación del expediente no puede dar lugar al archivo, sino como acertadamente hace la Sentencia debe dar lugar a una denegación presunta. No cabe olvidar que el transcurso del plazo para el dictado de una resolución debe computarse desde el inicio del expediente y aquí nada se ha iniciado. Si las cosas fueran como pretende la Administración apelante, nunca y en ningún caso cabría que un tercero instase esta actuación de cumplimiento de la legalidad por un procedimiento sancionador. Piénsese que estamos -a diferencia de cuando el que denuncia es un particular- en uno de los escasos supuestos en que no cabe negar legitimación para instar un procedimiento sancionador. Pues es el Colegio Profesional, entre cuyos fines está el de velar por la obligada colegiación el que insta que se cumple la legalidad en esta materia.'.



CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo que se plantea, si se observa el contenido del escrito de recurso de apelación planteado, podremos hallar mayor similitud o paralelismo con el contenido de la pretensión de fondo que se ventiló en el asunto del que hemos hecho transcripción parcial de la sentencia que resolvía su apelación, que con el contenido de la cuestión que aquí se plantea, que no es otra, meramente, que el deber o no de la Administración, ante una denuncia de potencial infracción legal, de esclarecer los hechos denunciados y despejar, en su caso, posibles responsabilidades. Sólo remotamente es objeto del presente pleito la exigibilidad o no de un nuevo requisito no exigido en el momento de la concesión de la autorización. Esta concreta cuestión, a la que se hace referencia aquí, fue resuelta en nuestra sentencia de constante cita, en aquel rollo de apelación, de suerte que a él nos remitiremos, dando por reproducido aquí, para evitar reiteraciones innecesarias y en la medida en que ello pueda entenderse que resulta necesario, aquel fundamento de derecho tercero de la citada sentencia nuestra.

Y partiendo de lo que en dicho fundamento de derecho tercero al que nos remitimos, se decía, es claro que la potencial presencia de una posible infracción administrativa, del régimen normativo aplicable a estos supuestos, dato éste que, más allá de denunciar que no se ha especificado o concretado por el Colegio denunciante, tampoco se ha discutido, la Administración tiene por única opción, como deber de orden público que tiene de mantener el ajuste a la legalidad de las situaciones validadas mediante licencia ya otorgada, la de poner en marcha sus facultades de comprobación, inspección e investigación, independientemente del resultado de las mismas, pues esto es lo que únicamente se dice en la sentencia y a ello se condena a la Administración, sin prejuzgar ni anticipar la existencia de infracción alguna determinante de la iniciación de expedientes sancionadores ulteriores.

Así pues, es correcta la invocación que realiza de la línea jurisprudencial que impone a la Administración un determinado deber de investigación y comprobación del ajuste a la legalidad de situaciones previamente validadas y permitidas mediante la correspondiente autorización previa, y, en consecuencia, es correcta la solución que el Juez de instancia aplica al supuesto planteado, independientemente del resultado que deparen tales actuaciones de inspección.

Consecuencia de lo anterior es, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la desestimación del recurso de apelación, determina la expresa condena en las costas de esta apelación a la Administración demandante, si bien que limitadas, por todos los conceptos a la suma de 1.500 Euros.

Por todo lo cual, la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación nº 53/2014, interpuesto por el Letrado del Gobierno de Aragón contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Zaragoza de fecha 22 de noviembre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 377 de 2011, todo ello con expresa condena en costas de la apelación a la Administración demandante, en los términos y con el alcance que establece el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 31 de julio de 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 24 de julio de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001005314, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.