Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 301/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00301/2020

N.I.G:07040 45 3 2017 0001853

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000094 /2019

SobrePROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

De D/ña. Marisol,

Abogado:FRANCESC SEGURA FUSTER, ,

Procurador:CATALINA FUSTER RIERA,

Contra D/ña.AYUNTAMIENTO DE PORRERAS, Alejo , Alejo

Abogado:JOSEP ANTONI CIFRE RODRIGUEZ, , , ,

Procurador: JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, ESPERANZA NADAL SALOM ,

APEL·LACIÓ

Rotlle Sala núm. 94 de 2019

Actuacions Jutjat núm. 1 PO 176 de 2017

SENTÈNCIA

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 30 de juny de 2020

------------------------

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel·lació número 94 de 2019, dimanant de les actuacions número 176 de 2017 del Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma, tramitades pel procediment ordinari, seguit entre parts, d'una, com a apel·lant, la Sra. Marisol, representada per la procuradora Sra. Fuster Riera i assistida de l'advocat Sr. Segura Fuster, i, com a part demandada, que no comparegué a l'apel·lació, l'Ajuntament de Porreres (Mallorca), representat pel procurador Sr. Nicolau Rullan i dirigida pel lletrat Sr. Cifrè Rodríguez. En la qualitat de part codemandada - apel·lada, ha intervingut el Sr. Alejo, representat per la procuradora Sra. Nadal Salom i dirigida pel lletrat Sr. Feliu Duran.

L'objecte del recurs és l'acord de la Junta de Govern Local de l'Ajuntament de Porreres (Mallorca), dictat el dia 4 de juny de 2015, d'atorgament de llicència de legalització d'habitatge unifamiliar aïllat en el polígon NUM000, parcel·la NUM001, atorgada a l'expedient NUM002.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment seguit ha estat el del tràmit de l'apel·lació, previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila, en qualitat de Magistrat ponent expressà el parer de la Sala.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 1 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma, el dia 21 de desembre de 2018, dictà la interlocutòria núm. 327 on va declarar inadmissible el contenciós i va imposar les costes processals a la recurrent.

2n.- Interposat el recurs d'apel·lació per part de la representació de la part actora, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit processal adequat, oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part codemandada. La part demandada no comparegué a la present alçada jurisdiccional.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 28 d'abril de 2020.

Fundamentos

PRIMER.- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de l'acord de la Junta de Govern Local de l'Ajuntament de Porreres (Mallorca), dictat el dia 4 de juny de 2015, d'atorgament de llicència de legalització d'habitatge unifamiliar aïllat en el polígon NUM000, parcel·la NUM001, atorgada a l'expedient NUM002.

El contenciós fou articulat per la Sra. Marisol el dia 18 de desembre de 2017.

La jutgessa d'instància, el dia 21 de desembre de 2018 va dictar la interlocutòria núm. 327 declarant inadmissible el contenciós. Inadmissió derivada de les al·legacions prèvies presentades per la part codemandada a l'empara de l' article 58 de la Llei jurisdiccional i en el seu tràmit de contestació a la demanda.

L'argument de la referida part codemandada era que la part actora, apel·lant, una vegada va tenir accés a l'expedient administratiu va formular directament recurs contenciós administratiu sense esgotar la via administrativa.

La interlocutòria apel·lada va argumentar, en relació a l'atorgament de l'esmentada llicència:

'Dicha resolución devino firme al no recurrirla en vía administrativa en el plazo que hay para ello -un mes, según el artículo 115 Ley 30/1992, aplicable ratione temporis-. Por este motivo, y como bien señala la parte codemandada, sólo cabe interponer, en vía administrativa, el correspondiente recurso extraordinario de revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 118 del mismo texto legal.

En consecuencia, el recurso interpuesto debe declararse inadmisible por constituir la licencia de obras impugnada actividad no impugnable, valga la redundancia, por haber devenido firme en vía administrativa al no recurrirse en los plazos previstos legalment'.

L'apel·lant assenyala que el mes de maig de 2017 va presentar escrit on sol·licitava expressament:

'-Que en el supuesto de que las obras descritas en ese escrito se estén efectuando o hayan efectuado sin contar con la correspondiente licencia de obras, por el Ayuntamiento se requiera a los propietarios o promotores de las mismas a su inmediata paralización respecto a las que estén en curso y en todo caso, estén en curso o hayan finalizado, a presentar en el plazo de dos meses la correspondiente solicitud de legalización de las obras, tal como establecen los artículo 150 y 151 LOUS, tras la cual, en caso de no efectuarse la solicitud de legalización o no concederse la licencia de legalización, proceda el Ayuntamiento a dictar la correspondiente orden de demolición de lo ilegalmente construido, de acuerdo con el artículo 152 LOUS.

-Que en el supuesto de que las obras descritas en ese escrito se estén efectuando o hayan efectuado con licencia o licencias de obras, en su condición de parte interesada de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC2015) y con independencia de existir una acción pública en materia de protección de la legalidad urbanística tal como establece el artículo 14 LOUS, este Ayuntamiento le dé acceso a los correspondientes expedientes administrativos en que se hubieran dictado tales posibles licencias urbanísticas y le notifique en forma las mismas, con indicación expresa de los recursos que quepan contra las mismas, de conformidad con lo establecido en los artículos 53.1.a) [derecho al acceso al expediente administrativo por los interesados] y 40 [Notificación de los actos administrativos], todos ellos de la LPAC2015'.

La resposta de l'Ajuntament es produí el dia 10 d'octubre de 2017. Així consta a la compleció de l'expedient administratiu. Ve redactada en català i la part apel·lant, al seu escrit, la tradueix al castellà. Literalment digué:

'Visto su escrito de fecha 12/05/2017 con registro de entrada en el Ayuntamiento el 05/23/2017 núm. 1271, en el que se solicita información en relación a la construcción de una vivienda unifamiliar aislado en la parcela NUM001 del Polígono NUM000 del término municipal de Porreres así como del cierre de dicha parcela, consultados los expedientes municipales en relación a los hechos le COMUNICO que consta:

-Licencia municipal de legalización de vivienda unifamiliar aislada existente de conformidad con la Disposición Transitoria Décima de la Lous el Polígono NUM000 parcela NUM001, de fecha 04 de junio de 2015 y número de expediente administrativo NUM002 .

-Consta Comunicación Previa de realización de obras presentada el día 17 de junio de 2015 (n.o registro de entrada 1381) consistentes en «cierre parte de la parcela y pilares de acceso al polígono NUM000 parque. NUM003 con número de expediente administrativo CP NUM004.

Lo que le informamos a petición de la persona interesada y se comunica que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del procedimiento administrativo común a las Administraciones Públicas, los interesados tienen derecho a acceder al expediente administrativo, sin perjuicio de otros derechos que considere oportuno instar'.

El 18 de desembre següent es va formular directament el contenciós.

Es discrepa de la declaració d'inadmissibilitat en la mesura que entén que la interlocutòria apel·lada dóna per suposat que l'acord de la Junta de Govern Local de 4 de juny de 2015 és un acte que no posa fi a la via administrativa, la qual cosa considera insostenible, ja que sí que li posava i calia una reposició potestativa que no una alçada.

També, addueix, que el motiu en el qual s'empara la inadmissibilitat és distint de l'al·legat per la part codemandada a l'escrit d'al·legacions prèvies. Que, en qualsevol cas, no era exigible promoure un procediment de revisió d'ofici per tal d'impugnar l'acord de concessió de la llicència.

La part apel·lada s'hi oposa i dóna plena validesa a la resolució judicial.

SEGON.- Veiem els fets tal com resulten i hem anat avançant a l'anterior fonament de dret:

1r.- Al codemandat - apel·lat Sr. Alejo li fou concedida el dia 4 de juny de 2015, per acord de la Junta de Govern Local de l'Ajuntament de Porreres (Mallorca), llicència de legalització d'habitatge unifamiliar aïllat en el polígon NUM000, parcel·la NUM001, atorgada a l'expedient NUM002.

No hi ha constància que cap persona l'hagués impugnada.

2n.- El dia 19 de maig de 2017, quasi dos anys més tard, es va presentar escrit a l'Ajuntament per part de la Sra. Marisol segons els termes de la pètita que hem transcrit a l'anterior fonament de dret.

3r.- La resposta a la, en definitiva, petició d'informació i presentació a les actuacions administratives es va produir el dia 10 d'octubre de 2017. Els termes foren també els indicats abans. Resposta, que ja ho avancem, no es podia considerar com a la reobertura de l'expedient de llicència.

4t.- El contenciós fou interposat el dia 18 de desembre de 2017.

Doncs bé, vists els esdeveniments, cal revocar la interlocutòria recorreguda. Si bé és cert que no ens trobem en presència, en el que és l'estricte debat, a sí les llicències són actes susceptibles de recurs contenciós directe i/o si hi ha o no acció pública, sinó, en canvi, quina acció és possible quan resulta, com resulta del cas, que hi ha una llicència ferma concedia dos anys abans, la resposta era, no altra, la de desestimar les al·legacions prèvies i ordenar la continuació de les actuacions per tal que la part codemandada contestés a la demanda en el termini que encara li pertocava.

Encara s'estava en temps per plantejar-se el recurs contenciós directament - la reposició és potestativa - articles 112 de la Llei 39/2015 i 25.1 de la Llei Jurisdiccional -. La part actora va denunciar que des de feia temps es duien a terme obres en la finca rústica situada en el polígon NUM000 i que integrava les parcel·les NUM005 i NUM001 del terme municipal de Porreres. Per tant, existint una acció pública en matèria de protecció de legalitat urbanística - article 14 en relació amb el 179, ambdós de la Llei balear 2/2014, de 25 de març, d'ordenació i ús del sòl, avui derogada per l'abans citada Llei 12/2017, però que, llavors, estava en vigor - i no havent prescrit encara la possible infracció denunciada - el termini seria de 4 anys - hem d'arribar a la conclusió ja avançada. Estimar el recurs d'apel·lació i revocar la interlocutòria. Estimació integral i que comporta també la de deixar sense efecte les costes imposades a la instància.

TERCER.- No es fa imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional.

VISTels articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- ESTIMARel present recurs d'apel·lació contra la interlocutòria núm. 327 de 21 de desembre de 2018 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma en el si de les seves actuacions 176/2017 tramitades pel procediment ordinari, la qual REVOQUEM.

SEGON.- S'acorda el retorn de les actuacions al Jutjat núm. 1 dels de Palma per tal que es doni trasllat a la part codemandada als efectes que contesti a la demanda en el termini que li resta per fer- ho i la prossecució de les actuacions en deguda forma.

TERCER.- No es fa imposició de costes processals d'aquesta alçada jurisdiccional i es deixen sense efecte les imposades a la primera instància.

Contra la present, i conforme a la modificació operada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol, en quant afecta a la Secció 3era del Capítol III del Títol IV integrada pels articles 86 a 93 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa, hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència amb la forma prevista als citats articles i amb més prenent-se en compte l'acord de la Sala de Govern del Tribunal Suprem de 26 d'abril de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.