Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 301/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 335/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00301/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
CCC
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000637
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000335 /2019
Sobre: URBANISMO
De D./ña. Herminia
Representación D./Dª. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 335/2019
SENTENCIA núm. 301/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez- Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados

han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 301/20
En Murcia, a dos de julio de dos mil veinte
En el rollo de apelación nº 335/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 174/2019, de 23 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, dictada en
el recurso contencioso administrativo nº 93/2018, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en
cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante Dña. Herminia , representada por el Procurador
D. José Augusto Hernández Foulquié y dirigida por el Letrado D. Juan Enrique Serrano López y como parte
apelada el Ayuntamiento de Murcia, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, sobre
infracción urbanística; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Maria Consuelo Uris Lloret, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 30 de enero de 2020.

La parte apelante presentó un escrito aportando sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia de 2 de enero de 2020, que guardaba relación con el objeto del presente recurso de apelación. Por providencia de 28 de enero se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo, y se acordó dar traslado del documento a la parte apelada, que presentó escrito acompañando copia del recurso de apelación formulado contra la referida sentencia.

Por providencia de 5 de mayo de 2020 se acordó suspender la votación y fallo del presente asunto hasta que se dictara sentencia o resolución definitiva firme en el recurso de apelación instado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, seguido en esta Sala y Sección con el nº 117/2020.

En dichos autos, se ha dictado sentencia nº 292/20 de fecha dieciocho de junio.

Se acordó el señalamiento para votación y fallo del presente asunto para el día 19 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso contencioso administrativo se interpuso contra la contestación de la Jefa del Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Murcia de 1 de febrero de 2018, por la que se indicó a la ahora apelante que no cabía recurso de reposición contra el Decreto de 7 de noviembre de 2017 del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Huerta, y contra este acto. Mediante el mismo se autorizó la ejecución subsidiaria de las actuaciones objeto del expediente nº NUM000 , consistentes en restauración de la legalidad urbanística, con presupuesto de ejecución de 3.026,75 €, previa la redacción del proyecto para la realización de las mismas, cuyo presupuesto de redacción ascendía a 585 €. Se acordó, igualmente, que la ejecución subsidiaria se realizaría por la empresa adjudicataria del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Murcia, 'Pavasal, empresa constructora, S.A.'.

En la sentencia apelada se recogen los antecedentes de las cuestiones debatidas en los siguientes términos: "
PRIMERO. -(...) Por resolución del CONSEJO DE GERENCIA DE URBANISMO de 11-7-1997 se resolvió el procedimiento sancionador urbanístico NUM000 que impuso a Dª. Herminia , en su calidad de promotora de obras sin licencia o en contra de su contenido en DIRECCION000 , TORREAGÜERA, consistentes en RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA EN PLANTA BAJA CON UNA SUPERFICIE DE 53 M2 y ELEVACIÓN DE PLANTA-VIVIENDA DE 62 M2, la sanción de multa de 935.200 pesetas y la orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción, ff 72 y ss.

Transcurrido el plazo concedido para el restablecimiento de la legalidad urbanística y comprobado que no había tenido lugar, por resolución de 7-9-2009 se acordó la ejecución subsidiaria, f 130.

Ello no obstante, Dª. Herminia promovió recurso contencioso-administrativo contra 'la vía de hecho, en que entiende, la recurrente ha incurrido el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, en las actuaciones tendentes a ejecutar la orden de demolición ante la falta de cumplimiento voluntario de la misma...'; recurso que dio lugar a los autos de PO num. 71/2010 del JUZGADO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NUM. 8 DE MURCIA que el 13-1-2013 dictó la sentencia num. 11/2012 que desestimó el recurso. La sentencia fue confirmada en apelación por la num.

359/2013, de 3-5-2013, de la SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO DEL TSJ-MURCIA cuyo fundamento de derecho segundo dice: 'En efecto, las actuaciones que realiza el Ayuntamiento son actuaciones necesarias para llevar a cabo la ejecución de un acto administrativo, concretamente el Acuerdo de 11 de julio de 1997, que ordenó la demolición de las obras ejecutadas ilegalmente sin licencia. Dicho acuerdo se notificó a la recurrente el 3 de septiembre de 1997, sin que fuera recurrido, por lo que quedó consentido y firme. Por tanto, es este acto administrativo y los posteriores dictados por la Administración, y que vienen detallados en la Sentencia de instancia, por lo que no vamos a insistir en ello, los que constituyen el título jurídico que da amparo a toda la actuación del Ayuntamiento. De manera que como ya dijimos desde el principio, no cabe hablar de vía de hecho'.

El 7-9-2012 Dª. Herminia presentó un escrito solicitando que se declarase la caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad por haber transcurrido más de 15 años desde la resolución que la ordenó, f 243, y mediante decreto de 11-6-2013 se acordó desestimar la solicitud y conceder un nuevo plazo de un mes para la ejecución de las medidas de restablecimiento impuestas, f 249.

Contra el decreto anterior Dª. Herminia interpuso nuevo recurso contencioso-administrativo que dio lugar a los autos de PO num. 98/2014 del JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM. 2 DE MURCIA en los que el 22-5-2015 se dictó la sentencia num. 150/2015 que desestimó el recurso. (...) El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia fue inadmitido.

El 17-5-2017 D. Donato , esposo de Dª. Herminia , solicitó la legalización de las obras que nos ocupan.

El 19-9-2017 el SERVICIO TÉCNICO DE OBRAS Y ACTIVIDADES informó que: 'La parcela se encuentra situada dentro del ámbito de Suelo Urbano Especial generado por la Declaración de Camino de Agrupación Lineal del Camino Viejo de Orihuela, pero no dispone de acceso directo a este camino sino al DIRECCION000 que no se ha declarado de Agrupación Lineal; por lo que no son de aplicación las condiciones establecidas en el artículo 5.14.3 de las normas urbanísticas del Plan General sino las que se establezcan mediante Plan Especial de Adecuación Urbanística. En el ámbito donde se ubica la parcela no se ha desarrollado Plan Especial que regule su ordenación, por lo que no se puede acceder a lo solicitado', f 392.

Con fundamento en el informe anterior, mediante decreto de 9-1-2018 se acordó denegar la solicitud de legalización. Contra el decreto se interpuso recurso contencioso-administrativo del que conoce el JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM. 1 DE MURCIA en los autos de PO num. 92/2018 en trámite.

Entretanto, el 7-11-2017 se dictó un decreto que dispuso: -la ejecución subsidiaria por la Administración de las actuaciones objeto del expediente num. NUM000 ; -y que la ejecución subsidiaria la realizara la empresa PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, SA, f 395.

El 22-1-2018 Dª. Herminia interpuso recurso de reposición contra el decreto de 7-11-2017, ff 405 y ss, y en escrito de 1-2-2018 de la JEFA DEL SERVICIO ADMINISTRATIVO DE DISCIPLINA URBANÍSTICA se informó que, f 419: -el decreto venía a dar estricto cumplimiento a lo establecido en el art. 102 de la Ley 39/2015 y que contra él no procedía recurso; -que mediante decreto de 9-1- 2018, dictado en el expediente num. NUM001 , se había denegado la solicitud presentada por D. Donato para la legalización de unas obras sin licencia en DIRECCION000 , NUM. NUM002 , RINCÓN DEL GALLEGO, TORREAGÜERA, consistentes en construcción de vivienda y reforma".

En la demanda se alegaban varios motivos del recurso, recogidos también en la sentencia: "-La prescripción de la orden de demolición de la vivienda porque el plazo de prescripción de 15 años empezó el 11-7-1997, se interrumpió el 23-10-2009, se reanudó el 3-5-2013 y se interrumpió de nuevo el 14-3-2017, de modo que 'al haber transcurrido 4 años desde 2013 a 2017, y sumados a los 12 transcurridos con anterioridad, tiene como resultado la prescripción de la orden de demolición cuya ejecución subsidiaria es objeto del presente recurso contencioso-administrativo'.

-La imposibilidad de acordar la ejecución subsidiaria de la orden de demolición porque cuando se dictó el decreto de 7-11-2017 estaba pendiente de resolver la solicitud de legalización presentada 'Por lo que de conformidad con el principio de proporcionalidad y cautela, no procede que la Administración ejecute subsidiariamente la Orden de demolición que nos ocupa hasta tanto no se resuelva sobre la expectativa de legalidad que resulta del nuevo proyecto presentado al amparo de la normativa correspondiente al Suelo Urbano Especial en la que se emplaza la vivienda'; citándose al efecto sentencias del TSJ-MURCIA y del TS.

-La infracción del principio de proporcionalidad y de gestión del interés público en atención al tiempo transcurrido desde que se acordó el restablecimiento de la legalidad sin que haya tenido lugar, a 'que la vivienda se emplaza en suelo urbano especial y que hay una expectativa de legalización' y a que 'le corresponde a la Administración valorar si el interés público exige la ejecución del acto administrativo, que en este caso es ninguno, por cuanto la zona está plagada de viviendas y no hay perjuicio alguno para el interés público'.

-La anulabilidad de la autorización de ejecución subsidiaria al no constar con cargo a qué crédito presupuestario se va a llevar a cabo'.



SEGUNDO. - El juez de instancia desestima el recurso, dando respuesta a tales motivos con los razonamientos siguientes: "

TERCERO.-Planteado el presente litigo en los términos expuestos en los fundamentos que preceden, por lo que se refiere a la prescripción, debemos partir de que el plazo para el ejercicio por parte del Ayuntamiento de las competencias atribuidas en orden al restablecimiento de la legalidad por la realización de obras sin licencia o contrariando la misma fue inicialmente de 15 años y después, como dice la sentencia de 22-5-2015 dictado por el JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM. 2 DE MURCIA en los autos de PO 98/2014 , de 10 años, a lo que debemos añadir que, tras la interrupción del plazo de prescripción, éste se reinicia, no se reanuda, siendo ésta una de las diferencias esenciales que distingue la prescripción de la caducidad. Así lo tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 4-7-2007, recurso 269/2002 (...) Por tanto, no es posible, conforme se dice en la demanda que 'al haber transcurrido 4 años desde 2013 a 2017, y sumados a los 12 transcurridos con anterioridad, tiene como resultado la prescripción de la orden de demolición cuya ejecución subsidiaria es objeto del presente recurso contencioso-administrativo'.

Debemos, en consecuencia, desestimar el primero de los argumentos en que se funda el recurso.



CUARTO. -Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo porque en los autos lo que consta es que la solicitud de legalización fue denegada y que contra la denegación se interpuso recurso contencioso-administrativo, en tramitación, en el que no se solicitó medida cautelar ni, por tanto, que se suspendieran los efectos de la denegación o cualquier otra medida que paralizara las consecuencias de aquella.

Añádase que la jurisprudencia que se cita no permite estimar el motivo que se alega.

Así, la STSJ-MURCIA de 29-3-2000, recurso 529/1997 , tras el párrafo reproducido en la demanda, añade que: 'Sin embargo, la Administración no puede desconocer sus actos ni dejar de restablecer la legalidad urbanística, pues como ha dicho la jurisprudencia en ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal, precepto que impone la mayor rigurosidad en la aplicación del principio, (TS S 17 Oct. 1995 y 16 Jul. 1996), debiendo en otro caso proceder a la revocación o revisión correspondiente...'y, como consecuencia, en el fallo dispone que: 'Declaramos la procedencia de la demolición de las obras realizadas... debiendo dictarse por el Ayuntamiento demandado la oportuna orden de ejecución para la restauración física del terreno a su estado anterior a la infracción, y en su caso proceder a la ejecución subsidiaria de dicha demolición, en caso de incumplimiento del interesado dentro del término legal que se le conceda al efecto...', por lo que se llega a una conclusión contraria a la que se defiende en los presentes autos.

La STSJ-MURCIA de 22-10-2003, recurso 67/2003 , exige que exista la posibilidad de legalización de lo construido, lo que no ocurre en el presente caso como hemos dicho.

Y la STS de 5-3-2002, recurso 663/2001 , está dictada en sede de medidas cautelares y no de ejecución de una orden de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En definitiva, el segundo de los argumentos en que se apoya la actora carece de la justificación necesaria para poder acceder a la pretensión que plantea.



QUINTO.-Por lo que se refiere al tercer motivo de impugnación, no siendo legalizable la obra ejecutada no se infringe el principio de proporcionalidad, (conforme a las dos sentencias del TSJ-MURCIA que se citan por la actora), no podemos considerar que la orden de demolición sea extemporánea, pues la Administración la viene tratando de ejecutar reiteradamente, ni tampoco desaconsejable, pues aunque la zona esté plagada de viviendas, como se afirma, no consta que la situación de éstas sea la misma que la de la actora.



SEXTO. -En cuanto al último motivo de impugnación, éste se funda en la comunicación interior de 13-7-2018 de la JEFA DEL SERVICIO ADMINISTRATIVO DE DISCIPLINA URBANÍSTICA al Letrado de la parte demandada, incorporada a los autos como complemento del expediente, en la que se dice que la valoración de la ejecución subsidiaria que se hizo en el año 2009 y la autorización del gasto de ese año no puede ser utilizada para la ejecución que nos ocupa.

Pues bien, a la vista de los documentos que figuran en el expediente administrativo y sus complementos no podemos apreciar la anulabilidad denunciada porque: el decreto de 7-11-2017 impugnado dice que, f 395, '

SEGUNDO: La ejecución subsidiaria se realizará por la empresa adjudicataria del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Murcia 'PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, SA,... en los plazos previstos en el punto 6º 'obligaciones generales de la empresa adjudicataria' apartado 6º del Pliego de prescripciones técnicas particulares que rige el mismo'; nada dice sobre el importe de la ejecución subsidiaria; no consta que no se hayan llevado a cabo los trámites oportunos para la valoración de la ejecución y la autorización del gasto; tampoco que por parte de la Intervención municipal se haya formulado reparo alguno al decreto recurrido.

(...)"

TERCERO. - En el recurso de apelación, tras reiterar todos los antecedentes antes expuestos, se alega que el objeto del debate en la instancia era si, en atención a las circunstancias concurrentes en el momento en que fue dictado el decreto recurrido, era procedente, o, por el contrario, la Administración no podía dictar dicha autorización por hallarse en trámite un expediente administrativo en el que precisamente se examinaba la legalidad de la vivienda cuya demolición se pretende. Pues bien, siendo esta la cuestión sometida a juicio, el juzgador a quo desestima la demanda por considerar que no existen expectativas de legalización de la vivienda puesto que la misma fue denegada por Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Huerta de fecha 9 de enero de 2018 en el seno de dicho expediente. Sin embargo, no ha tenido en cuanta el juez de instancia la esencial naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, apartándose de los hechos y circunstancias que rodeaban al acto administrativo impugnado a la hora de valorar la existencia o no de dichas expectativas que, en definitiva, impedían dictar el decreto impugnado y atendiendo, por el contrario, a hechos y resoluciones de fecha posterior. En este sentido, si el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa implica la necesidad de que exista un acto o actuación administrativa previa - en este caso el Decreto de 7 de noviembre de 2017-, resulta que las pretensiones de las partes vienen determinadas entonces por lo actuado en vía administrativa, sin que puedan introducirse ni tenerse en cuenta hechos nuevos o cuestiones no planteadas a lo largo del expediente administrativo o su resolución, como es el Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Huerta de fecha 9 de enero de 2018 dictado en el expediente de legalización.

Tampoco cabe que el juez atienda a hechos o resoluciones no dictadas en el momento en que tiene lugar el acto enjuiciado. Por lo anterior, considerar ajustado a derecho el decreto impugnado sobre la base de una resolución que no se había dictado en el momento en que dicho acto se somete a juicio, contradice frontalmente la esencia revisora de la jurisdicción en la que nos encontramos. El juez a quo debió analizar únicamente si, encontrándose pendiente de resolución un expediente administrativo, la Administración debía o no autorizar la ejecución subsidiaria de la orden que pesaba sobre la misma desde hacía más de 16 años.

Por el contrario, se acogen hechos y circunstancias distintas, y, sobre todo, posteriores al momento en que fue dictado dicho Decreto, pues la sentencia apelada atiende a la resolución denegatoria para excluir las expectativas de legalización de la vivienda, pese a que la misma no tuvo lugar hasta meses después de la interposición del recurso contencioso administrativo que motiva los presentes autos. Lo mismo cuando refiere 'contra la denegación se interpuso recurso contencioso administrativo, en tramitación, en el que no se solicitó medida cautelar, ni, por tanto, que se suspendieran los efectos de la denegación...', está introduciendo hechos nuevos y considerando circunstancias que no concurrían en el momento en que se dictó el acto administrativo sometido a juicio, por lo que el fallo de la sentencia recurrida debió limitarse a examinar la conformidad a derecho del Decreto impugnado en atención a los hechos acontecidos en el momento en que fue dictado, es decir, en noviembre de 2017, es decir, la existencia de expectativas de legalización por la tramitación abierta del Expte. NUM001 -, y que la referida vivienda constituía la única residencia familiar de la actora y su familia, así domicilio habitual y único bien inmueble en el que residir, así como que la orden de demolición fue dictada el 11 de julio de 1997, esto es, hacía más de 20 años sin que el retraso en su ejecución pudiese causar perjuicio alguno al interés general. Con todo, sí se ha solicitado la suspensión del Decreto de 7 de noviembre de 2017 en el Procedimiento Ordinario 92/2018 en el que se dirime la legalidad o no de las obras efectuadas en la vivienda, solicitud que se encuentra pendiente de resolución por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia. En la fecha de la sentencia apelada ya se había recurrido el referido decreto, y se había iniciado el procedimiento ordinario nº 92/2018. Por tanto, la expectativa de legalización existía en el momento en el que se dictó el Decreto y continuaba existiendo -y aún continua- en el momento en que se dicta la sentencia recurrida, pues, según el proyecto de legalización presentado por la propiedad, la vivienda cumple escrupulosamente con las condiciones de edificación y uso requeridas por el art. 5.14.3 de las NN.UU del PGMO de Murcia para el suelo urbano especial, calificado de Agrupación Lineal Residencial como es en el que se ubica la misma.

Invoca la apelante el principio de proporcionalidad, que actúa como criterio rector en la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, en íntima conexión con el de favor libertatis, por el que la Administración está obligada a elegir, de entre las posibles opciones, la menos lesiva en la esfera jurídica del destinatario en la actividad de intervención.

Añade la apelante que la orden de demolición parte de una denuncia de sus vecinos, que, no obstante, han llevado a cabo obras de edificación de vivienda en parcela colindante, y cuyo fin no es la legalidad mediante el ejercicio de la acción pública, sino perjudicar a la recurrente.

Por último, y respecto del tercer motivo, alega que el administrado no se encuentra en posición -ni está obligado a ello- de probar hechos negativos, ni, por tanto, la falta de actuación de los organismos públicos, simplemente tiene acceso al expediente administrativo de que se trate y a los documentos y actuaciones que en el mismo se recogen, es por ello que lo que no obre en el expediente se entiende inexistente -recayendo sobre la propia Administración la carga de probar que efectivamente se ha dado cumplimiento a la normativa correspondiente y se han efectuado las actuaciones (en este caso en materia presupuestaria) que exige el correspondiente procedimiento. La sentencia apelada da lugar a una inversión de la carga de la prueba absolutamente inaceptable.

El Ayuntamiento apelado se opone al recurso de apelación, y alega que no existe tal expectativa de legalización, hay acto expreso denegatorio firme (a la solicitud de la esposa) y otro que es objeto del procedimiento seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia. En cuanto al supuesto 'abuso de derecho' la Administración siempre ha tenido el mandato legal de ejecutar sus actos firmes, ahora, visto por el legislador la gravedad para el ordenamiento urbanístico de la edificación clandestina y la necesidad de proteger la legalidad urbanística, el art. 272.2 de la Ley Regional 13/2015 considera competencia irrenunciable e inexcusable de la Administración la adopción y ejecución de las medidas de restauración del orden urbanístico. Después de consentir la firmeza de la orden de demolición, después de firme la denegación de la solicitud de legalización de estas obras en expediente de D.U. Nº 8561/2009, insta la legalización de las mismas obras el cónyuge de la recurrente, con las mismas normas urbanísticas, vigentes cuando se denegó la legalización a la esposa. En cualquier caso, pudo la parte hoy recurrente, o su esposo, pedir la acumulación de ambos pleitos, no se hizo y aquí se quiere distraer con una desestimada posible legalización lo que es el objeto de litis, si el acuerdo que se pretende ejecutar es firme y si procede la ejecución subsidiaria, y no cabe duda de que se dan los requisitos de los artículos 97, 98, 99, 100 y 102 de la Ley 39/2015.



CUARTO. - Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente resolución.

Ha de precisarse, en primer término, que en su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo manifestó la recurrente que lo formulaba contra '... la contestación dictada por la Jefa del Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Murcia, en fecha 1 de febrero de 2.018, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por mi mandante contra el Decreto de fecha 7 de noviembre de 2.017, dictado por el Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Huerta, que autoriza la ejecución subsidiaria de las actuaciones de restablecimiento objeto del expediente administrativo NUM000 , relativas a la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 NUM002 , Rincón del Gallego, Torreagüera (Murcia)'.

Y añadía que era también objeto de impugnación 'el citado Decreto de 7 de noviembre de 2.017 que autoriza la ejecución subsidiaria de la medida de restablecimiento acordada en el expediente NUM000 '.

Sin embargo, en la demanda nada alega sobre si era procedente o no el recurso de reposición y, por ende, si debía haber sido admitido. Ni siquiera en el suplico de la demanda interesa nada en relación con dicho acto, limitándose a pedir que se dicte sentencia '... que declare contrario a derecho el Decreto de fecha 7 de noviembre de 2.017 por el que se disponía a autorizar la ejecución subsidiaria de las actuaciones de restablecimiento objeto del expediente Núm. NUM000 , tendentes a la demolición de la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 Nº NUM002 , Rincón del Gallego, Torreagüera (Murcia), por las razones expuestas en la presente demanda...' Si la demandante impugnó la citada contestación de la Jefa del Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística, -por la que se le informaba que no procedía el recurso de reposición al venir el Decreto a dar 'estricto cumplimiento' a lo establecido en el artículo 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-, lo procedente era solicitar del Juzgado que declarase que contra el Decreto cabía el recurso interpuesto en vía administrativa, y, por tanto, anulase la referida contestación -acto de trámite cualificado- y acordase en el fallo que por el Ayuntamiento, con retroacción de actuaciones, se tramitase y resolviese en cuanto al fondo el recurso de reposición.

No obstante, y puesto que el enjuiciamiento ha quedado limitado al Decreto, en esta sentencia hemos de examinar, como acertadamente señala la apelante, si ese acto es o no conforme a derecho atendidas las circunstancias concurrentes en la fecha en que se dictó. Y esas circunstancias no eran otras que la existencia de una resolución firme acordando la demolición del inmueble, no habiéndose resuelto en esa fecha sobre la última petición de legalización instada por el esposo de la recurrente. Existiendo una sentencia firme que confirmaba la orden de demolición, y no habiendo sido ejecutada ésta por la interesada, procedía la ejecución subsidiaria por la Administración. Ni un solo argumento ha vertido la apelante sobre la ejecución subsidiaria de los actos de la Administración, a excepción de la inexistencia de dotación presupuestaria para llevarla a cabo, cuestión que, en todo caso, no le incumbe, pues excede a lo que constituye el objeto del recurso, afectando únicamente a la recurrente la exigencia, en su caso, del reintegro de las cantidades abonadas por la Administración, que tampoco discute.

En definitiva, no cabe alegar válidamente que se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo contra el Decreto dictado por el Ayuntamiento en fecha 9 de enero de 2018, y aún menos la solicitud de medida cautelar instada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Murcia, para invocar la disconformidad a derecho del Decreto recurrido. Y así, puede observarse que todas las argumentaciones de la actora son más propias de un incidente de medida cautelar. En el recurso contencioso administrativo que ha formulado, y en esta apelación, únicamente se puede enjuiciar la legalidad a derecho de la ejecución subsidiaria acordada, y no existe motivo alguno para concluir que incurre en algún motivo de nulidad o anulabilidad. Por tanto, ese acto es conforme a derecho, y ello sin perjuicio de la resolución que se dicte sobre la medida cautelar de suspensión de dicha ejecución subsidiaria, interesada por la actora en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, pues en la sentencia apelada se desestima el recurso, y en esta apelación se llega a igual desestimación, siendo la Administración la competente para ejecutar su acto firme, salvo, como decimos, que por un órgano judicial se acuerde alguna medida cautelar en relación con el mismo.

En lo que se refiere al resto de motivos alegados, y, como ya se ha expuesto, la cuestión de si existe o no presupuesto no es muy relevante en relación con el objeto del recurso, pero, en todo caso, consta en el Decreto recurrido el importe de adjudicación de las obras. Si no se ha habilitado el presupuesto correspondiente y no se hace el pago al contratista ello podrá invocarse por la interesada cuando se le exija el reintegro, pero no determina la disconformidad a derecho de la ejecución de la demolición.

Por último, las razones de la denuncia de unos vecinos, según alegaciones de la parte, son ajenas al objeto del recurso. Y, frente a lo que mantiene la recurrente en relación con la existencia de numerosas viviendas en la zona, cabe destacar que no consta que alguna de esas edificaciones tenga orden de demolición y no se haya ejecutado, pero aun cuando así fuera no cabe la igualdad en la ilegalidad, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo.



QUINTO. - Como se ha expuesto en los antecedentes, por sentencia nº 27/2020, de 2 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, se estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Donato , esposo de la apelante en los presentes autos, contra el Decreto del teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo Medio ambiente y Huerta de 9 de enero de 2018 por el que se denegó la solicitud de legalización de las obras de reforma realizadas en la planta baja y elevación de planta primera de la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 nº NUM002 de Rincón de Gallego, Torreagüera. El Juzgado anula el acto recurrido, y contiene además el siguiente pronunciamiento: "2º.-Declaro que D. Donato tiene derecho a legalizar la vivienda de su propiedad ubicada en DIRECCION000 nº NUM002 de Rincón de Gallego, Torreagüera, siempre que se acredite que la misma cumple los parámetros urbanísticos de la zona mediante proyecto técnico visado por Colegio Profesional competente, previa comprobación por la Autoridad Municipal, que debe pronunciarse expresamente sobre ello".

Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento de Murcia contra la citada sentencia, esta Sala y Sección por sentencia nº 292/2020, de 18 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 117/2020, revoca la del Juzgado y, entrando a conocer de la demanda la desestima, por ser el acto impugnado en dichos autos conforme a derecho.



SEXTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.) En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Herminia contra la sentencia nº 174/2019, de 23 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 93/2018, que se confirma íntegramente; con imposición de costas a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.