Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 302/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 305/2015 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 305/2015

Recurso contencioso-administrativo nº 213/2013

Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Girona

Parte apelante: Inversiones Chipstead, S.L.

Parte apelada: Ayuntamiento de Forallac

S E N T E N C I A núm. 302

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Emilio Berlanga Ribelles

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

D. Francisco López Vázquez

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

D. Eduardo Rodríguez Laplaza

Barcelona, veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Inversiones Chipstead, S.L., en su cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Jordi Fontquuerni Bas; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Forallac, representado por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona y en los autos 213/2013, se dictó Sentencia de fecha 20 de abril de 2015 , con el nº 83, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Xavier Soy Ros, en nombre y representación de Inversiones Chipstead, S.L., contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Forallac, de fecha 22 de marzo de 2013, y contra la resolución de 14 de enero de 2013, de igual corporación, que se confirman por ser ajustadas a derecho.

Se imponen las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA '.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada y se anule las resoluciones contra las que interpuso recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-En el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, la apelante-actora, Inversiones Chipstead, S.L., identificó como resoluciones recurridas, la del alcalde de Forallac, de 22 de marzo de 2013, por la que fue desestimado el recurso de reposición de esa parte, interpuesto contra la resolución de 14 de enero de 2013, en virtud del cual se ordenó el derribo de las edificaciones ejecutadas sin licencia en la finca de su propiedad, parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , manifiestamente ilegalizables, se le impuso una multa coercitiva de 300 euros por el incumplimiento de la orden de derribo, y se la requirió nuevamente para que procediera al derribo de esas edificaciones en el plazo de un mes, recurriendo también la resolución de 14 de enero de 2013.

En escrito posterior al inicial de recurso, la apelante-actora solicitó su ampliación a la resolución del alcalde de Forallac, de 24 de mayo de 2013, por la que se le impuso una segunda multa coercitiva de 1.001 euros por incumplimiento de la orden de derribo de 14 de enero de 2013, y se le requirió de nuevo para que en el plazo de un mes procediese al derribo de las edificaciones manifiestamente ilegalizables, realizadas sin licencia municipal en la parcela de su propiedad, número NUM000 del polígono NUM001 .

TERCERO.-La primera pretensión del recurso de apelación es la revocación de la sentencia por lo que hace a la declaración de inadmisibilidad de la pretensión de anulación de la resolución de 24 de mayo de 2013, por la que se impuso a la apelante una segunda multa coercitiva y se le requirió nuevamente el derribo de las edificaciones ilegalizables, realizadas sin licencia; inadmisibilidad que la sentencia apelada justificó por desviación procesal al no haberse identificado tal resoluciones entre las impugnadas en el escrito inicial de recurso.

Cierto es que no se identificó tal resolución como recurrida en el escrito inicial, pero sí que se solicitó la ampliación del recurso a esa ulterior resolución mediante un escrito posterior al de inicio, habiéndose admitido el recurso y su ampliación por Decreto de la secretaria judicial de 16 de julio de 2013, en el que se tuvo por interpuesto el recurso contra las resoluciones señaladas en el escrito inicial y contra la expresada resolución de 24 de mayo de 2013, respecto de la que se había solicitado la ampliación.

En consecuencia, no siendo de apreciar desviación procesal alguna por lo que hace a esa última resolución recurrida, procede estimar el recurso de apelación en relación con la inadmisibilidad de la pretensión de anulación de la misma, aun cuando no fuera declarada expresamente en el fallo de la sentencia, sino en el segundo de los fundamentos jurídicos, pero con los mismos efectos de una declaración expresa de inadmisibilidad, por cuanto no se resolvió en el fallo las cuestiones de fondo planteadas en relación con esa resolución.

Procede, pues, declarar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo respecto de la resolución de 24 de mayo de 2013, y resolver sobre el fondo del asunto por virtud de lo dispuesto en el artículo 85.10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

CUARTO.-La resolución recurrida del alcalde de Forallac, de 14 de enero de 2013, ordenó requerir a la apelante-actora, Inversiones Chipstead, SL., para que procediese, en el plazo de un mes a contar de su notificación, a la reposición de la realidad física alterada mediante el derribo de las obras manifiestamente ilegalizables que reseñaba la misma resolución, al desestimar las alegaciones de esa parte contra la resolución de incoación del correspondiente expediente de protección de la legalidad urbanística por la realización de actos de edificación sin licencia municipal en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro del municipio, manifiestamente ilegalizables, consistentes en:

La instalación de dos casetas de madera de 2'85 x 2'85 m y 3'85 x 2'85 m, separadas entre ellas por 2'60 m, con una terraza continua perimetral de 1'20 m, y elevadas respecto del terreno natural con pilares de hormigón, observándose en su interior que se destinan a dormitorio; así como la instalación de una tercera caseta de madera de 1'10 m x 1'10 m que se utiliza como lavabo.

Estas edificaciones de madera destinadas a dormitorio y lavabo, elevadas sobre pilares de hormigón, se construyeron en suelo clasificado como no urbanizable y calificado como Zona del Plan Espacios de Interés Natural, clave PEIN, en el Plan General de Ordenación Urbana de Forallac, aprobado definitivamente el 14 de mayo de 1997.

En el Plan especial de delimitación definitiva de protección del medio natural y del paisaje de las Gavarres, aprobado por acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 6 de junio de 2006, también aparecen incluidos tales terrenos en el PEIN de las Gavarres.

Y, finalmente, en el Plan Territorial Parcial de las Comarcas de Girona, aprobado por acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 157/2010, de 14 de septiembre, los terrenos se incluyeron en el sistema de espacios libres de protección especial, lo que no se cuestiona.

No obstante tratarse de terrenos incluidos por el planeamiento territorial en el sistema de espacios libres de protección especial, incluidos también en el ámbito que le es propio por el plan especial de delimitación definitiva del PEIN de las Gavarres, y clasificados como suelo no urbanizable, zona de PEIN, por el PGOU de Forallac, la apelante-actora edificó las reseñadas casetas de madera sin licencia ni autorización alguna.

La resolución recurrida, ya expresada, ordenó el derribo de tales casetas por considerarlas manifiestamente ilegalizable en consideración a la categoría y clasificación de los terrenos de su ubicación, y no encontrar encaje en ninguno de los supuestos del artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, para autorizar tales edificaciones en esos terrenos.

La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, por no encontrarse comprendidas en ninguno de los supuestos previstos en la normativa urbanística para legalizarlas en suelo no urbanizable de especial protección; y no merecer la consideración de ampliación de una vivienda preexistente, en atención a que'las casetas de madera consisten en dos construcciones autónomas e independientes que en absoluto pueden considerarse como ampliación de una vivienda preexistente, cuya existe, por otro lado y como ya se ha precisado, en absoluto se ha acreditado';rechazando también el carácter provisional de unas edificaciones construidas sobre pilares de hormigón armado.

QUINTO.-La apelante-actora alega contra la expresada sentencia, como fundamento de su apelación, que las casetas no son construcciones permanentes, sino fácilmente desmontables; que constituyen instalaciones auxiliares y complementarias de una vivienda preexistente en suelo no urbanizable, y que, por tanto, a su entender, son susceptibles de autorización; y que, de conformidad con la Disposición Transitoria sexta del Reglamento de la Ley de Urbanismo , aprobado por Decreto 305/2006, de 18 de julio, deberían quedar, en todo caso, en situación de disconformidad con el planeamiento.

Las edificaciones son de madera, lo que no se cuestiona, como tampoco se cuestiona que fueron construidas sobre una multitud de pilares de hormigón armado cimentados en el suelo, por lo que difícilmente pueden considerarse fácilmente desmontables, y en cualquier caso, de serlo, resultaría una característica absolutamente irrelevante a los efectos que aquí interesan, por cuanto de conformidad con el artículo 187.2 l) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, está sujeta a licencia urbanística'la instalación de casas prefabricadas e instalaciones similares, sean provisionales o permanentes'.

La situación en la que quedarían las edificaciones, caso que no se les pudiera aplicar las medidas de restauración de la legalidad urbanística, sería la de fuera de ordenación del artículo 108.7 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo; que no es el caso que nos ocupa, resultando procedente y conforme a derecho la orden de derribo, ya que se realizaron sin licencia ni autorización, y la acción de restauración de la legalidad urbanística es imprescriptible por virtud de lo dispuesto en el artículo 207.3, en relación con el artículo 32 a) del referido Texto Refundido, por ubicarse en suelo no urbanizable de especial protección por la legislación sectorial y por el planeamiento territorial.

Por las mismas razones tampoco puede prosperar la defensa de la situación de fuera de ordenación de las edificaciones por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta del Decreto 305/2006, de 18 de julio , de aprobación del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, según el cual:

'1.Las construcciones preexistentes en suelo no urbanizable destinadas a vivienda, que no sean incluidas en el catálogo de masías o casas rurales o no estén asociadas a explotaciones rústicas, pueden permanecer sobre el territorio con el uso mencionado, si el planeamiento urbanístico no lo impide, y se sujetan al régimen siguiente:

a)Si las viviendas se implantaron ilegalmente, y ha prescrito la acción de restauración de la realidad física alterada, restan sujetas al régimen de fuera de ordenación que establecen los apartados 2 y 3 del artículo 102 de la Ley de Urbanismo y 119. 1 de este Reglamento'.

No se alega ni acredita la preexistencia de las casetas de madera al PGOU de Forallac, aprobado el 14 de mayo de 1997, que clasificó el terreno como suelo no urbanizable zona PEIN, pues la apelante las considera preexistentes, no por su edificación anterior al planeamiento, sino por consistir, a su entender, en ampliaciones funcionales, que no de obra, de una vivienda que se dice preexistente, como edificaciones al servicio de los usuarios de dicha vivienda, aun cuando estructuralmente no sean ampliaciones de aquélla, de las que al parecer se separan varias decenas de metros, ubicándose, según llega a defender la apelante, en una parcela distinta de la de la vivienda, no siendo, por todo ello, ampliaciones de la referida vivienda. Y, como se ha explicado anteriormente, habiendo sido implantadas ilegalmente, sin licencia ni autorización alguna, en suelo no urbanizable de especial protección por el ordenamiento territorial y medioambiental, tampoco se las puede considerarse en situación de fuera de ordenación, por la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto de ellas.

En cualquier caso, la pretensión de la apelante no puede prosperar en atención a que no acredita la clasificación del suelo en el que se ubica la referida vivienda preexistente al planeamiento - de ser así, lo que no se acredita -, ya que, de tratarse también de suelo no urbanizable, su situación sería la de fuera de ordenación, de conformidad con el artículo 108.7 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en las que, de conformidad con el artículo 2 º del mismo artículo, únicamente pueden autorizarse'las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones, así como las obras destinadas a facilitar la accesibilidad y la supresión de barreras arquitectónicas de conformidad con la legislación sectorial en esta materia', nada de lo cual se acredita ni puede presumirse respecto de unas edificaciones construidas con la separación de decenas de metros respecto de la que se dice vivienda preexistente.

SEXTO.-La apelante también reitera en la apelación la imposibilidad de cumplimiento de la orden de derribo de las edificaciones de madera que las resoluciones recurridas sitúan en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro del municipio de Forallac, ya que, según esa parte, no se encuentran en esa parcela, sino en la 21 del polígono 1 del catastro de rústica del municipio colindante de Palafrugell.

Es de mencionar que el primer motivo de recurso contencioso-administrativo de esa parte - del que desistió en conclusiones, vista la prueba practicada - fue el de nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas por falta manifiesta de competencia del alcalde de Forellac para ordenar el derribo de las edificaciones realizadas sin licencia e ilegalizables fuera de su término municipal, y en concreto en el de Palafrugell, lo que se demostró incorrecto, como así lo aceptó esa parte, acreditándose su ubicación en territorio de Forallac con un informe del jefe del Servicio de Régimen Local de la Dirección General de Administración Local de la Generalitat de Cataluña, de 16 de septiembre de 2014 - folios 133 y siguientes de las actuaciones -, y un informe pericial de determinación de las coordenadas UTM de ubicación de las casetas, mediante un sistema de cartografía móvil GPS, con'precisión hasta menos de un metro con la corrección diferencial postprocesada, según las características del manual del aparato en cuestión', que fue previamente reseñado.

Esa parte acepta que las casetas se ubican en el término municipal de Forallac, y no en Palafrugell, pero insiste en la imposibilidad de cumplimiento de la orden por encontrase en una parcela del catastro de este último municipio, y no del de Forallac, lo que atribuye a un error de catastro, que no se acredita.

Sea como fuera, lo cierto es que las casetas de madera a derribar se han determinado y localizado con exactitud en las resoluciones recurridas, por el texto de su descripción, así como por las fotografías de las mismas que formaron parte del informe de inspección que motivó la incoación del expediente, y al que el acuerdo de incoación de 16 de octubre de 2012 se remite expresamente. A lo que cabe añadir que en trámite de recurso de reposición se aportó al expediente el informe pericial a que se ha hecho referencia, sobre la determinación exacta de las coordenadas UTM de localización de las casetas, que se recogen expresa y literalmente en el apartado 3º de la resolución desestimatoria del recurso de reposición contra la orden de derribo, también recurrida, por lo que, según el mismo informe, no desvirtuado por prueba de sentido contrario y de resultado aceptado por la apelante, el margen de error en la localización de las casetas ha de ser menor de un metro, y ello, ya se ubiquen en la parcela NUM000 o en la NUM002 , que para el caso que nos ocupa resulta irrelevante, pues la apelante-actora reconoce como de su propiedad ambas parcelas, lo que permite descartar la imposibilidad de cumplimiento por ubicarse en terrenos de propiedad de un tercero, así como la posible indefensión de este último, que no existe, por pertenecer la parcela a la misma apelante, según sus propias manifestaciones.

Contra la resolución de 24 de mayo de 2013, a la que se amplió el recurso contencioso-administrativo, no se alegó ningún motivo de recurso propio e independiente de los alegados contra la orden de derribo y la resolución desestimatoria de la reposición en su contra, por lo que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo en su integridad y respecto de todas las resoluciones recurridas.

SÉPTIMO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede la condena al pago de las costas de la apelación, debiendo mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada, de condena de la actora al pago de las costas de primera instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) ESTIMAREN PARTEel recurso de apelación interpuesto a nombre de Inversiones Chipstead, S.L., contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona, dictada en autos 213/2013,REVOCAR EN PARTEla expresada sentencia, ydeclarar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativointerpuesto por esa parte contra la resolución de 24 de mayo de 2013, en la que se le impuso una multa coercitiva de 1.001 euros, y se le requirió nuevamente el derribo de las edificaciones manifiestamente ilegalizables realizadas sin licencia.

2º) DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Inversiones Chipstead, S.L., contra la resolución del alcalde de Forallac, de 22 de marzo de 2013, que desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 14 de enero de 2013, en virtud del cual se ordenó el derribo de las edificaciones ejecutadas, manifiestamente ilegalizables, sin licencia en la finca de su propiedad, parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , se le impuso una multa coercitiva de 300 euros por el incumplimiento de la orden de derribo, y se la requirió nuevamente para que procediera al derribo de esas edificaciones en el plazo de un mes; así como contra la resolución del alcalde de Forallac, de 24 de mayo de 2013, por la que se le impuso una segunda multa coercitiva de 1.001 euros por incumplimiento de la orden de derribo de 14 de enero de 2013, y se le requirió de nuevo para que en el plazo de un mes procediese al derribo de las edificaciones manifiestamente ilegalizables, realizadas sin licencia municipal en la parcela de su propiedad, número NUM000 del polígono NUM001 .

3º)Sin condena al pago de las costas de apelación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, se deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.