Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 302/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 374/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00302/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000951
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2017 /
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Dimas
ABOGADO PEDRO EUGENIO MADRID GARCIA
PROCURADOR D./Dª. ANA MADRID GONZALEZ
Contra D./Dª. AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
ABOGADO LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 374/2017
SENTENCIA núm. 302/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 302/18
En Murcia, a seis de julio de dos mil dieciocho
En el recurso contencioso administrativo nº 374/2017 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
indeterminada y referido a suspensión provisional de funciones.
Parte demandante: D. Dimas , representado por la Procuradora Dña. Ana Madrid González y dirigido
por el Letrado D. Pedro Eugenio Madrid García.
Parte demandada: Agencia Estatal de Administración Tributaria, representada y dirigida por el
Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: Resolución del Director General de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria, (en adelante AEAT) de 15 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de
reposición formulado contra resolución de 3 de julio anterior, por la que se acuerda declarar al recurrente en
la situación de suspensión provisional de funciones, y, por tanto, no se accede a su solicitud de inmediata
reincorporación a su puesto de trabajo.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que por la que 'se declare
contraria a derecho, y por lo tanto se anule, la resolución que se impugna, esto es, la dictada por el Iltmo.
Sr. Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 15 de de Septiembre de
2017, por la que resolviendo el recurso de reposición formulado contra la resolución del Sr. Director General
de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 3 de Julio de 2.017, desestima dicho recurso
de reposición, confirmando la medida cautelar adoptada, consistente en declarar al recurrente en situación
de suspensión provisional de funciones durante la tramitación del procedimiento judicial que se sigue ante
el Juzgado de Instrucción Núm. Cinco de Cartagena, y declarada que sea contraria a derecho, se acuerde
dejarla sin efecto, reintegrando al funcionario sancionado a su destino o puesto de trabajo, con abono de los
salarios y demás cantidades dejadas de percibir en esta situación, y en definitiva se le restituya con todos los
derechos inherentes a su cargo, y demás que sea procedente en derecho'.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 16 de octubre de 2017, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO..- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 29 de junio de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra Resolución del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, (en adelante AEAT) de 15 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de 3 de julio anterior, por la que se acuerda declarar al recurrente en la situación de suspensión provisional de funciones, y, por tanto, no se accede a su solicitud de inmediata reincorporación a su puesto de trabajo. El recurrente, funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda con destino en el Área de Recaudación de la Delegación de Cartagena (Delegación Especial de Murcia de la AEAT), figuraba como investigado en las Diligencias Previas (PA) 802/2017, seguidas contra el mismo y otros funcionarios de dicha Delegación en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena por los delitos de cohecho y coacciones.

Se hace constar en dicho acto los antecedentes de la decisión administrativa, concretamente que en el curso de las citadas diligencias penales se dictó auto en fecha 7 de junio de 2017 acordando el registro del despacho/puesto de trabajo y el acceso al material informático con el que desarrollaba su trabajo el recurrente en la Delegación de Cartagena, con la finalidad de obtener elementos que le vincularan a los hechos delictivos investigados, relacionados con el desempeño de sus funciones. Al parecer, declaró el día 20 de junio en el atestado instruido por la Guardia Civil en la condición de detenido. Se considera de aplicación en la resolución acordando la medida el artículo 98.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 21.1 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado y el artículo 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado . Se argumenta que la naturaleza y gravedad de los hechos investigados implica que la presunta comisión de tales hechos pudiera tener repercusión sobre el correcto funcionamiento de la Unidad en que presta sus servicios el recurrente, y que, teniendo en cuenta que de haberse cometido tendrían relación directa con el desempeño de sus funciones, resulta aconsejable la adopción de la medida. Por una parte, para evitar la posible reiteración en la conducta delictiva o la destrucción u ocultación de pruebas relevantes para el desarrollo del procedimiento penal, y por otra, en orden a preservar la credibilidad de la institución en la que presta servicios, la defensa de los intereses generales y la necesidad de evitar que se causen graves daños a la Hacienda Pública y a los intereses de particulares, así como evitar el descrédito y daño que para la imagen de la Administración y la confianza de los ciudadanos puede suponer los hechos investigados. Se añade que se trataría también de asegurar la eficacia de la resolución judicial que finalmente recaiga, y se pone también de manifiesto la ruptura de la relación de confianza que ha de existir entre la Administración y el funcionario, y entre la Administración y los ciudadanos.



SEGUNDO.- En la demanda se alegan distintos motivos del recurso, entre ellos que al haberse adoptado la medida estando las diligencias penales bajo secreto de sumario se ignoraban los hechos concretos, y, por tanto, no se podían valorar en cuanto a su gravedad. Además, se han vulnerado con las resoluciones recurridas todos los principios del procedimiento sancionador, entre ellos el derecho a la presunción de inocencia. Por último, señala el demandante que la medida se acordó sine die, cuando legalmente esta prevista su duración máxima de 6 meses.

La parte demandada se opone al recurso. Alega, en síntesis, que se ha aplicado correctamente la normativa que establece la medida cautelar de suspensión de funciones, y se ha respetado el principio de proporcionalidad, acordándose aquella tras una debida ponderación de los elementos existentes en el momento de su adopción.



TERCERO.- La Sala ya se ha pronunciado en un supuesto idéntico al enjuiciado, en el recurso contencioso-administrativo nº 305/2017, interpuesto por otro funcionario de la misma Unidad de Recaudación, investigado en las mismas diligencias penales, habiendo dictado la sentencia nº 301/2018 , de fecha de hoy, cuyos fundamentos, de plena aplicación al presente supuesto, se reproducen a continuación: "

TERCERO. - El artículo 98.3 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dispone: 'Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo'.

Por su parte, el artículo 24 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, establece: 'El Subsecretario del Departamento podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento.

Esta suspensión, cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto en los artículos 47 , 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , y podrá prolongarse durante todo el procesamiento.' Los referidos artículos de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado fueron derogados, entre otros muchos de la misma ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por último, el artículo 21 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración General del Estado establece: 'Suspensión provisional 1. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario.

2. Si durante la tramitación de un procedimiento judicial se decreta la prisión provisional de un funcionario u otras medidas que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo, se le declarará en suspensión provisional por el tiempo a que se extiendan dichas medidas.

3. La suspensión provisional como medida preventiva durante la tramitación de un expediente disciplinario podrá ser acordada por la autoridad que ordenó la incoación del expediente, no pudiendo exceder esta suspensión de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

(...)' De lo dispuesto en las citadas normas se desprende que la suspensión provisional de funciones puede acordarse cuando el funcionario esté sometido a un procedimiento disciplinario, o bien cuando tenga la condición de investigado o procesado en un procedimiento judicial penal. Puesto que en ambos casos la medida se contempla en una norma con rango de ley, y se regula en la norma reglamentaria aplicable al procedimiento disciplinario de los funcionarios públicos, no existe vulneración alguna del principio de legalidad.

Procede, por tanto, rechazar el primer motivo del recurso.

En el presente caso el procedimiento sancionador fue suspendido ante la constancia de tramitación de diligencias penales contra el funcionario, y la medida cautelar se adoptó con posterioridad a la suspensión, por lo que es evidente que nos encontramos ante el supuesto de incoación de un procedimiento penal. Como se razona en la contestación a la demanda, no es exigible el procesamiento del sometido al procedimiento, basta con que tenga la condición de investigado, pues ni el Estatuto Básico del Empleado Público exige que se haya dictado auto de procesamiento ni puede aplicarse literalmente lo dispuesto en el Real Decreto 33/1986, no adaptado a las modificaciones que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se han ido produciendo tras la promulgación de aquel Reglamento. Tampoco es exigible que se haya decretado prisión provisional en la causa penal, no es un presupuesto determinante de la suspensión provisional de funciones, pues ni la condición de procesado ni la de investigado conllevan necesariamente la privación provisional de libertad del encausado.

Por último, ninguna vulneración del principio de proporcionalidad se ha ocasionado con la medida. Es evidente que un funcionario investigado por un delito que presuntamente ha cometido en el ejercicio de sus funciones, y para cuya investigación fue precisa su detención, puede ser apartado provisionalmente de ese puesto, por razones de interés general y de aseguramiento del éxito de la investigación penal, razones todas ellas debidamente motivadas y argumentadas en la resolución recurrida. Ni se ha vulnerado con la medida la presunción de inocencia de la que goza el recurrente, ni se ha arrogado la Administración atribuciones del Juez Instructor penal, simplemente ha valorado la trascendencia y circunstancias del hecho y de forma ponderada y razonada ha tomado la medida. Y no puede ser acogida la alegación del recurrente de que era posible adoptar otras medidas, como es el traslado a otro puesto de trabajo, pues con ello no se consiguen los fines antes señalados.



CUARTO.- Sentado lo anterior surge el tema fundamental de la duración de la medida. El artículo 98.3 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público es claro al fijar un plazo máximo de seis meses para el caso de incoación de procedimiento disciplinario, por lo que alargar la medida por más tiempo en el supuesto de procedimiento penal no está amparado legalmente, salvo en los casos que prevé la norma, es decir, prisión provisional o adopción por el órgano judicial de alguna medida que impida al funcionario ejercer sus funciones. En estos casos, y aunque se exceda el citado plazo, dispone la norma que no conllevará la pérdida del puesto de trabajo pues se produce porque no es posible el reintegro del funcionario antes de los seis meses. Siendo ello así, es decir, que, si el exceso sobre los seis meses sí determina pérdida del puesto de trabajo, según establece el artículo 90.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, es evidente que no podrá acordarse una medida por más tiempo del señalado salvo, como hemos dicho, cuando no sea posible el desempeño del puesto.

La interpretación anterior no sólo deriva del tenor literal del artículo 98.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, sino que el principio de seguridad jurídica impone también que la medida provisional tenga un límite en el tiempo, de otro modo podría durar de forma indefinida y alargarse durante meses o años, en tanto la causa penal permanezca abierta. Pese a lo argumentado por el Abogado del Estado, esta es la interpretación que la Sección Segunda de esta Sala ha mantenido en la sentencia nº 129/2015, de 16 de febrero que se cita por el recurrente , y en la que a su vez se cita la nº 255/2013, de 17 de marzo , que declara: "Acudiendo al Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, resulta a tenor de su artículo 98.3 que la suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

Por tanto, no existiendo acordadas medidas de prisión u otras que impidan el desempeño del puesto, el límite para la suspensión, con carácter general, se situaría en 6 meses".

Ciertamente, la Sala de Madrid ha seguido el criterio de considerar aplicable el artículo 24 del Real Decreto 33/1986 , citando además una jurisprudencia anterior al Estatuto Básico del Empleado Público. La cuestión es compleja, no cabe duda, pero se trata de una medida restrictiva y no caben interpretaciones que vayan más allá de la propia literalidad del artículo 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015 . Así lo ha entendido también la Sala de Castilla-La Mancha en sentencia de 11 de marzo de 2013 en la que declara: "Segundo. (...) Es decir, al margen de la aplicabilidad o no del EBEP a los miembros de la Policía Local (que parece clara, desde el tenor de los arts. 2 y 3 de la Ley, aunque también sea de aplicación la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lo procedente y la legislación propia de las Comunidades Autónomas), lo cierto es que, como norma de acogida de ambas partes, podemos afirmar que la medida de suspensión de funciones o se acuerda por haberse abierto un expediente disciplinario-sancionador, o se acuerda por seguirse un procedimiento judicial; pero en el entendido caso ('en los términos establecidos en este Estatuto') de que si se sigue una causa judicial la duración de la suspensión provisional de funciones no podrá exceder de la de la prisión provisional o medidas accesorias incompatibles con el desempeño de la función policial, art. 98.3, segundo párrafo, reseñado antes en negrita, en relación al art. 21.3 del Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado ".

En el presente caso no consta la situación de prisión provisional ni ninguna otra circunstancia que impida al recurrente el desempeño de su puesto de trabajo, por lo que procede estimar en este extremo el recurso y declarar que la duración máxima de la suspensión provisional acordada ha de limitarse a seis meses".



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado no se pide la limitación de la medida a seis meses, si bien se alega como un motivo del recurso que no se ha fijado ese plazo máximo. Por tanto, se respeta el principio de congruencia anulando el acto impugnado por la causa indicada, sin que proceda hacer otros pronunciamientos no solicitados.

En cuanto al reintegro del funcionario a su destino o puesto de trabajo, abono de salarios y reconocimiento de derechos, no cabe acoger estas pretensiones, pues deberán formularse ante la Administración demandada que, al ejecutar la presente sentencia acordará lo que resulte procedente teniendo en cuenta el tiempo de suspensión, retribuciones abonadas y demás extremos que a este tribunal no le constan.



QUINTO.- Por lo expuesto, procede estimar en parte el recurso, sin que haya lugar a una especial imposición de costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Dimas contra la Resolución del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 15 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de 3 de julio anterior, por la que se acuerda declarar al recurrente en la situación de suspensión provisional de funciones, y, en consecuencia, anulamos dicho acto por no ser conforme a derecho en el único sentido de no haber limitado la duración de la medida a seis meses, desestimando en cuanto al resto; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.