Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 302/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00302/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 83/2019
APELANTE: PROMOCIONES PARQUE SAN FRANCISCO S.L.
Procuradora: Dña. María Concepción González Escolar
APELADO: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
Procurador: D. Antonio Álvarez Arias de Velasco
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 83/19 , interpuesto por Promociones Parque San Francisco S.L. , representado
por la Procuradora Dª. María Concepción González Escolar, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 17 de enero de 2019 , siendo parte Apelada el Ayuntamiento de
Oviedo, representado por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 143/18 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 17 de enero de 2019 .

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de abril pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación apelada 1.1 Es objeto de recurso de apelación por Promociones Parque San Francisco S.L. la sentencia dictada el 17 de enero de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.2 de Oviedo , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella frente a la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo de 22 de marzo de 2018 (expte. Nº 1213-100059) por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 27 de junio de 2017, por la que se acuerda denegar la solicitud formulada de ampliación de plazo para formular alegaciones, ordenando el cese inmediato de la actividad desarrollada mediante la ocupación por mesas y sillas vinculadas a uso hostelero en suelo privado (terraza), en la C/ Camino Real, nº53, y otorgando un plazo de tres días para su retirada.

1.2 El recurso de apelación se fundamenta en la posible incongruencia de la sentencia apelada al rechazar el motivo de inadmisibilidad relativo a la previa existencia de acto firme, para a continuación alzar en ratio decidendi la existencia de dicho acto; de ahí deriva la incongruencia positiva, por lo que la sentencia debería haberse pronunciado únicamente sobre la procedencia o improcedencia de la instalación controvertida; en conexión se aduce la incongruencia interna por falta de correlación entre la ratio decidendi y lo decidido, y se añade la incongruencia mixta o por error. Se añade la lesión a la tutela judicial efectiva al no pronunciarse en extenso sobre las pretensiones vertidas en la demanda. Finalmente se esgrime el derecho a la autorización de la instalación en régimen precario pues los usos pretendidos no están prohibidos ni precisan ejecución alguna, con lo que no se dificulta la ejecución del planeamiento; se añadió la ausencia de previsiones al respecto ni Proyecto de Urbanización ni expediente que comprometa el uso pretendido, pues se trataría de instalaciones desmontables, mínimo imprescindibles y que cuentan con garantías de seguridad, apoyado todo ello en la Memoria del arquitecto técnico D. Manuel Cortizo.

1.3 Por el Ayuntamiento de Oviedo se formuló posición a la apelación y se insistió en la congruencia de la sentencia pues se centra en verificar la conformidad a derecho de la orden de cierre de terraza dictada en el año 2016. Se insistió en que la resolución denegatoria de la instalación de nueva zona estacional se ajustó al art.290 ROTU como deriva del informe del arquitecto municipal de 28 de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia 2.1 El recurso de apelación invoca de forma analítica varias vertientes de la supuesta incongruencia cometida por la sentencia (extra petita, interna y mixta).

Pese al serio y razonado esfuerzo del apelante por construir varias vertientes apelatorias de incongruencia, sustancialmente plantean la misma queja por la aparente discordancia cometida en la sentencia apelada al rechazar la inadmisibilidad y luego apoyarse en el acto consentido y firme. Pues bien, todas las vertientes del mismo fenómeno han de ser rechazadas porque no apreciamos la incongruencia base aducida por el apelante. En efecto, una cosa es rechazar el motivo de inadmisibilidad de acto reproductorio de acto firme y consentido ( art.69 c, LJCA ), que como todo motivo de inadmisibilidad que compromete la tutela judicial efectiva, ha de ser objeto de consideración restrictiva. Y otra muy distinta que ello suponga privar de eficacia al citado acto en cuanto antecedente de otro acto ulterior.

2.2 A este respecto, la juez de instancia aprecia diferencias entre el acto impugnado (el que ordena la retirada de la instalación controvertida) y el acto precedente ( el que se limitaba a denegar la licencia de ampliación de la actividad hostelera pero no ordenaba la retirada de la instalación, cosa lógica porque todavía no se había actuado así) por lo que aplica la doctrina restrictiva en materia de inadmisibilidad tal y como la fija la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000, rec.5456/1994 que afirma que ' para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O, dicho en otros términos, que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo '.

De este modo, el acto previo firme y consentido (resolución que deniega la licencia de ampliación de actividad hostelera) no tiene fuerza procesal para alzarse en motivo determinante de la inadmisibilidad pero si desarrolla efectos jurídicos ineludibles, tanto para la propia administración ( debe velar por la ejecución y congruencia con sus propios actos firmes) como para el tercero ( ha de soportar las consecuencias del acto firme y consentido, concretamente, la ausencia de amparo para la instalación de la terraza). Entre este conjunto de efectos, está el apreciado por la sentencia apelada, en cuanto la resolución denegatoria de la ampliación hostelera sirve de parámetro de enjuiciamiento para verificar si la instalación que se pretende retirar tenía rasgos diferenciales sustanciales, cualitativos o cuantitativos, que permitieran situarlo fuera del ámbito expresamente denegado por resolución firme. De ahí, que no estando probada diferencia alguna entre la instalación proyectada para la licencia expresamente denegada, y la realmente instalada cuya retirada se ordena, lo procedente era la desestimación del recurso, tal y como efectúa cabalmente la sentencia apelada, pues la parte recurrente: a) Ha actuado en la vía de hecho; b) Ha actuado a sabiendas de que previamente se le había denegado; c) No existe fundamento o razón legítima para sostener el derecho a tal legalización, porque insistimos, ya está resuelta por acto firme y consentido.

Y con ello se rechaza lesión alguna a la tutela judicial efectiva pues se dan respuesta a las pretensiones de la demanda si bien no en el sentido apetecido por el apelante y apoyándose de forma legítima en la existencia de un acto firme y consentido, pues como hemos expuesto, el rechazo de la inadmisibilidad por no apreciar acto confirmatorio no priva al acto antecedente de validez ni de eficacia.



TERCERO.- Sobre el fondo El recurso de apelación pretende que la Sala se pronuncie sobre el fondo del derecho controvertido, esto es, sobre el derecho a tener la licencia en precario en el lugar y condiciones propuestas.

Esta cuestión podría abordarse si la demanda hubiese impugnado la Resolución de 11 de noviembre de 2016 (folio 160 expte.) que expresamente denegó la autorización solicitada; en cambio, lo impugnado tal y como plasma el antecedente VI de la demanda (folio 43) es exclusivamente la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo de 22 de marzo de 2018 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de junio de 2017.

Así pues, no habiéndolo hecho así y estando ante un acto firme y consentido, y eficaz, solo cabía examinar las posibles discordancias o acomodo entre las instalaciones cuya retirada se ordena y las instalaciones que fueron expresamente denegadas, sin posibilidad de una especie de impugnación indirecta de la resolución denegatoria que, insistimos, es firme y consentida, y como tal irrevisable en su eficacia.

Por tanto no procedía valorar ni cotejar la credibilidad del informe pericial de parte confrontado con el del arquitecto municipal pues la denegación del derecho en los términos solicitados y resueltos fue ya zanjada en vía administrativa.

En consecuencia, hemos de desestimar el recurso en su integridad

CUARTO.- Costas Procede imponer las costas al apelante con el límite máximo de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Promociones Parque San Francisco S.L. frente a la sentencia dictada el 17 de enero de 2018 por el Juzgado de lo contencioso- administrativo num.2 de Oviedo , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella frente a la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Oviedo de 22 de marzo de 2018 (expte.

Nº 1213- 100059) por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 27 de junio de 2017, por la que se acuerda denegar la solicitud formulada de ampliación de plazo para formular alegaciones, ordenando el cese inmediato de la actividad desarrollada mediante la ocupación por mesas y sillas vinculadas a uso hostelero en suelo privado (terraza), en la C/ Camino Real, nº53, y otorgando un plazo de tres días para su retirada.

Se imponen las costas al apelante en la cifra máxima de 1000 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.