Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 302/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4102/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00302/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4102/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 31 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4102 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
DÑA. Tomasa representada por la Procuradora Dña. María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez y defendida
por el Letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 1 de Ourense, nº 3/2018, de fecha 9 de enero de 2018 , en el procedimiento ordinario 126/2017.
Es parte apelada el CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D. Jorge Bejarano
Pérez y defendido por la Letrada Dña. Ana Blanco Nespereira.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense dictó la sentencia nº 3/2018, de fecha 9 de enero de 2018 , en el procedimiento ordinario 126/2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Tomasa contra el decreto de 6 de abril de 2017 del Concejal- Delegado de Urbanismo del Concello de Ourense que le requirió para que en el plazo de tres meses presentase solicitud de legalización de varias construcciones realizadas sin licencia en una finca situada en la RUA000 /esquina RUA001 (expediente NUM000 ). Con la condena en costas a la recurrente con el límite máximo de 400 euros.



SEGUNDO: La Procuradora Dña. María Paz Feijoo Montenegro Rodríguez, en nombre y representación de DÑA. Tomasa interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque y ' se declare la nulidad de la Notificación de Resolución de fecha 18 de abril de 2017 notificada el 24-4-2017, dictada por el Jefe de Servicio de Licencias Urbanísticas, de Actividad, Aperturas y Disciplina Urbanística del Concello de Ourense, Don Jose Ángel , en el expediente NUM000 , mediante la que se requiere a doña Tomasa para que en el plazo de tres meses proceda a presentar la solicitud de la oportuna licencia, al no concurrir causa alguna para incoar expediente de reposición de la legalidad, procediéndose al archivo del expediente reseñado, y en consecuencia, se deje sin efecto el requerimiento a Doña Tomasa para que en el plazo de tres meses proceda a presentar solicitud de licencia, y en el caso de transcurrir el plazo, se acordará la demolición a cuenta de Doña Tomasa , declarándola nula de pleno derecho, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración recurrida.'

TERCERO : El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La representación procesal del CONCELLO DE OURENSE presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 30 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, aduciendo diversos extremos de la declaración del aparejador municipal, de los que infiere que según él las dos construcciones que son objeto de litis y respecto a las que el Concello insta su legalización llevan construidas más de once años, lo cual considera acreditado por la prueba practicada, en particular la documental mencionada en su recurso. Y no se ha practicado prueba que indique que la apelante haya realizado obra alguna de ampliación o reforma de las mismas desde el año 2006.

La edificación no se encuentra en lugar oculto o aislado, sino en colindancia con camino público, a la vista de cualquier persona y las obras no fueron ejecutadas por la apelante, sino por sus finados padres, estando caducada la potestad de la Administración para ordenar su legalización. Finaliza alegando la vulneración del principio de proporcionalidad y del artículo 9.3 de la Constitución , 'provocando por obra del artículo 62.1 y 2 de la Ley 30/1992 la nulidad de pleno derecho de la resolución', realizando una serie de consideraciones generales sobre el significado de la arbitrariedad, la desviación de poder y las reglas de la carga de la prueba.



SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La representación procesal del Concello de Ourense se opone al recurso de apelación alegando la existencia de una discrepancia entre los hechos relatados en el recurso de reposición y el antecedente fáctico primero de la demanda, relativa a la antigüedad de las obras. Expone la razón por la cual la autorización del Concello de 31 de marzo de 1993 no sirve de cobertura a los galpones denunciados: 'dicho permiso municipal ampara únicamente la construcción cuya fachada lateral está pintada de color mostaza que aparece retratada en las fotografías que obran a los folios 3 y 4 del expediente administrativo', y la denuncia no tiene por objeto esa construcción, que no se ajustó en su momento a la autorización administrativa.

En cuanto a la carga de la prueba, la doctrina y la jurisprudencia con constantes al aseverar que corresponde a quien hace valer el instituto de la caducidad de la acción de restitución de la legalidad urbanística. Considera que la prueba practicada evidencia que no existe acreditación indubitada y contundente de que la obra se hallase totalmente terminada 6 años antes de la incoación del expediente de disciplina urbanística, y defiende que se ha respetado escrupulosamente el procedimiento legalmente establecido al efecto.

Niega la aplicación del principio de proporcionalidad, principio que no tiene por finalidad obstaculizar las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida; y del mismo modo niega la existencia de desviación de poder.



TERCERO: Sobre la valoración de la prueba en relación a la total terminación de las obras objeto del expediente.

Esta Sala de forma invariable viene manteniendo que con arreglo a las reglas de la carga de la prueba corresponde a quien alega el transcurso del plazo de 6 años para la incoación de los expedientes de reposición de la legalidad la carga de probar la terminación de las obras o, lo que es lo mismo, acreditar que las mismas se encontraban en estado de servir para la finalidad que le es propia, al menos, 6 años antes de la incoación del expediente.

Así se deriva de lo que disponía la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia y el Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia de disciplina urbanística, y actualmente la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

Conforme al artículo 210 de la LOUGA 9/2002: 1. Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

2. Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán incursas en la situación de fuera de ordenación y sujetas al régimen previsto en el artículo 103. de la presente ley.

Esta misma regulación se mantiene en el vigente artículo 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia .

En cuanto al desarrollo reglamentario, el vigente artículo 377 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre , que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, establece, como lo hacía el artículo 56 del Decreto 28/1999 , que a los efectos del plazo para incoar el expediente de reposición de la legalidad, que comienza a computarse desde la total terminación de las obras, se considera que son obras totalmente terminadas aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo, cuando así lo reconozca la Administración actuante. Se tomará como fecha de terminación de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho (artículo 153.1 de la LSG).

En el presente caso no se aprecia que se haya producido una errónea valoración de la prueba practicada, que la sentencia de instancia considera que no acredita un total terminación de las obras litigiosas (dos galpones y un aseo, sin guardar retranqueos y sin licencia municipal) con antelación superior a los seis años en relación a la fecha de incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística (16 de diciembre de 2016).

La parte apelante pretende combatir esa apreciación de la sentencia de instancia invocando la declaración del aparejador municipal, pero lo cierto es que de la misma se extrae, sin ningún género de dudas, que las obras litigiosas, según el criterio de dicho técnico, eran de reciente construcción, incluso sin acabar en el momento en que se produjo la visita de inspección.

El hecho de que dicho aparejador no hubiera penetrado en la finca ni hubiera sido el autor de las fotografías adjuntas al informe de inspección municipal de obras no resta valor probatorio ni a su informe ni a su testimonio. Debe tenerse en cuenta que lo importante es lo que reflejan las fotografías, no quién las obtiene, y en este caso las primeras instantáneas son tomadas por la inspección municipal de obras, que no aprecia la existencia de construcciones terminadas ni siquiera en el momento de su visita, sino que refiere que 'se están realizando obras de construcción de dos galpones..... y en otra esquina de la finca construcción de un aseo'. Todo ello sin licencia.

Siendo obras en ejecución se acuerda su paralización, medida que no se hubiera adoptado si se apreciase que se trataba de obras terminadas. Además, es claro que en las fotografías se aprecia una hormigonera y material de construcción, lo que es incompatible con una total terminación de las obras con la antigüedad que relata la apelante.

Por otra parte, frente a la contundencia del testimonio del aparejador municipal, que deslindó con claridad las construcciones denunciadas -recientes y en ejecución- de otra construcción ya terminada con mayor antigüedad -y que no es objeto del expediente- se alza el informe pericial aportado por la apelante, que solo valora la existencia de sombras en fotografías de Google Earth para llegar a una conclusión sobre la antigüedad de las construcciones, siendo una motivación muy frágil y que no responde a la realidad de las cosas comprobada por la Inspección Municipal. El aparejador municipal analizó el histórico de Google Earth, como refiere en su informe, y llega a una conclusión contraria sobre la antigüedad de las obras.

Por otra parte, y como dato adicional a tener en cuenta sobre la ausencia de prueba suficiente sobre la terminación total de las obras denunciadas con la antelación precisa para declarar transcurrido el plazo de ejercicio de la potestad de reposición de la legalidad urbanística, debe destacarse la contradicción en que incurre la propia parte apelante, en los diferentes escritos presentados, a la hora de concretar la fecha de terminación: en su recurso de reposición en vía administrativa aludía al año 2006, mientras que en su demanda señala que los galpones llevan más de veinte años construidos. Estas diferentes versiones y la ausencia de ningún elemento de prueba que evidencie de forma clara el estado constructivo de las obras denunciadas en una fecha determinada, determina la procedencia de la confirmación de la sentencia desestimatoria de este alegato, por las razones en ella consignadas.

Además, no bastaría un mero indicio de la existencia de un determinado volumen edificatorio a una determinada fecha, sino que es precisa una prueba más completa sobre la total terminación de la construcción, sin necesidad de obra complementaria, y de su aptitud para el uso propio a que se la destina, por referencia a un momento temporal claramente definido. Y esa prueba no ha sido aportada por la apelante: ni el informe pericial ni los documentos referidos en su recurso de apelación acreditan el estado de las obras con la antigüedad necesaria para entender transcurrido el plazo para incoar el expediente.

Respecto a la documental, la apelante se refiere a diversas autorizaciones -alguna ajena a las obras denunciadas, según explica el Concello- y a una escritura de donación, pero tales documentos no acreditan que las construcciones denunciadas estuviesen terminadas, como afirma la apelante, desde hace más de once años e incluso más de veinte, ya que nada prueban del estado constructivo de galpones y aseo, de reciente construcción según apreciación del servicio de Inspección Municipal y del aparejador municipal. En suma, tal y como advierte este último en su informe obrante en el expediente, en la parcela en cuestión se ha ido ejecutando obras con el paso del tiempo, que carecen de licencia, y se han incluido en el expediente aquellas que se han apreciado de factura reciente, incluso no terminadas, estando en ejecución en el momento de la inspección municipal, por lo que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia y considerar que no había transcurrido el plazo de seis años desde la total terminación de las obras para incoar el expediente.



CUARTO: Sobre los principios de proporcionalidad, legalidad y la interdicción de la arbitrariedad.

En cuanto al resto de argumentos utilizados por la parte apelante, deben desestimarse, ya que un requerimiento de legalización de obras de construcción realizadas sin licencia no puede ser contrario al principio de proporcionalidad, al ser el medio previsto por el ordenamiento jurídico para restaurar la legalidad urbanística conculcada por la realización de obras sin licencia, sin que exista posibilidad de acudir a un medio menos gravoso para la parte apelante, ya que dicho principio no puede invocarse como excusa o pretexto que justifique la pervivencia de la conculcación de la legalidad urbanística.

En cuanto al principio de legalidad y el artículo 9.3 de la Constitución , las consideraciones generales que se ofrecen en el recurso de apelación no evidencian de qué forma o por qué concreto motivo se hayan podido ver perturbados o incumplidos por la actuación administrativa recurrida, que lejos de estar incursa en desviación de poder, sirve a la finalidad para la cual se otorga la potestad de restitución de la legalidad urbanística a la Administración: conseguir la efectiva observancia de dicha legalidad, que impone en primer término la obligatoriedad de contar con el preceptivo título habilitante para realizar determinados actos de uso del suelo como son las construcciones litigiosas.

La sentencia de instancia destaca que el Concello, atendiendo a un criterio de prudencia, optó por ofrecer una oportunidad para intentar legalizarlas, concediendo el plazo de tres meses para presentar el oportuno proyecto, esto es, para realizar la actividad a la que previamente ya venía obligada la promotora de las obras y que omitió. La apelante no ofrece ninguna razón específica para considerar tal actuación municipal como arbitraria ni desproporcionada, siendo la única procedente en derecho para reponer la legalidad urbanística conculcada por la realización de obras sin licencia.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Tomasa contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense, nº 3/2018, de fecha 9 de enero de 2018 , en el procedimiento ordinario 126/2017 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.