Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 302/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 288/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0014275
Recurso de Apelación 288/2019
Recurrente: D./Dña. Gonzalo
PROCURADOR D./Dña. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRIA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 302/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 12 de abril de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el
número 288/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Gonzalo , representado por el Procurador
don Xavier de Goñi Echeverría y dirigido por la Letrado doña Inmaculada Madrazo Herrero, contra la sentencia
dictada en fecha de 18 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid,
en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 267/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Gonzalo , nacional de Colombia, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 28 de abril de 2017, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que '...en el momento de su detención estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Extranjería citada, hecho reconocido por abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entre otras en Sentencias de 30/06/2006 y 29/03/2007 , como causa y motivación suficiente para justificar la sanción de expulsión y no la de multa'.



SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 18 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 267/2017 de su registro.

La decisión judicial, rechazando el motivo de impugnación que acusaba la falta de proporcionalidad de la expulsión, tuvo por fundamento los artículos 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, razonando en su fundamento jurídico primero, in fine, que: 'En el caso que nos ocupa, la aplicación de la norma comunitaria y de la sentencia del TJUE llevan a concluir que, al tiempo en que se dictó la resolución recurrida, no concurría en el actor ninguna de las excepciones a la obligación de retorno que hemos analizado, por lo que la misma ha de ser tenida por conforme a Derecho. La aplicación de la decisión del TJUE al caso de autos implica que la doctrina que la Sala Tercera del TS había establecido en cuanto a la relación entre las sanciones de multa y expulsión se ve sustancialmente modificada. La decisión del TJUE se proyecta en diferentes aspectos de la normativa española en esta materia y, entre esos aspectos, en uno concreto relativo a la interpretación de dicha normativa que deben hacer los tribunales españoles en seguimiento de la normativa y jurisprudencia de la UE. El criterio de reputar, ante una situación de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la LOEX, como sanción principal la de multa y exigir 'elementos negativos en la conducta' adicionales a la infracción para imponer la sanción de expulsión es contrario a la normativa de la UE y, en concreto, a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE. El Derecho de la UE quiere que la consecuencia única de la situación de estancia irregular sea el 'retorno' y, en caso de no llevarse a efecto voluntariamente, la 'expulsión'. No es necesario exigir elementos adicionales en la conducta, pues ello es contrario a las previsiones, objetivos y efecto útil de la Directiva 2008/115/CE. Y la sentencia recuerda que frente a esta consecuencia única de la situación irregular solo son oponibles las tres excepciones que contempla la misma Directiva. Por consecuencia, todos los alegatos de la demanda sobre la falta de proporcionalidad de la sanción e inexistencia de elementos negativos que agraven la conducta deben ser rechazados. Acreditada y no discutida la situación de estancia irregular del recurrente, la única decisión a adoptar es la de 'retorno' que prevén los artículos 3.3 y 6.1 de la Directiva y que en el ordenamiento jurídico español adopta la forma de 'sanción de expulsión'. Ya hemos visto que la concurrencia de circunstancias humanitarias o de 'otro tipo' no obsta a que deba dictarse una resolución de retorno. Lo que permite es que las autoridades nacionales puedan otorgar una autorización de estancia. De haberse obtenido la misma, 'no se dictará ninguna decisión de retorno'. Y de obtenerse después de dictada la resolución de retorno, 'se revocará la decisión de retomo o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'. Por consecuencia, sin perjuicio del eventual Derecho a obtener la regularización, lo que determinaría la revocación de la orden de expulsión-'retorno', en tanto en cuanto esa regularización no se produzca, ni tan siquiera se ponga en marcha el procedimiento al efecto, estará incurso en causa de expulsión-'retorno', como lo estaba a la fecha en que se dictó el acto administrativo aquí recurrido Únicamente cabría atender a los alegatos relativos a las tres posibles causas en que procede aplicar el principio de 'no devolución', de acuerdo con el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE . En efecto, el artículo 5 de la misma establece que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, e) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate'.

Por consiguiente, los esfuerzos argumentales de la demanda pueden ir encaminados a alegar y acreditar la concurrencia de alguna de dichas circunstancias, si es que efectivamente concurrieran. En este caso, ni siquiera se aduce ni se documenta la existencia de alguna de esas circunstancias a considerar en la aplicación de la decisión de 'retorno' - 'expulsión'. No se alega la existencia de una familia propia en España, ni de hijos menores que pudieran verse afectados por la decisión, ni de ninguna enfermedad que pudiera ser valorada. Se alega (aunque no se prueba) la existencia de una relación sentimental estable, pero esa situación no equivale al concepto 'vida familiar' que exige la Directiva para aplicar el principio de no devolución. En conclusión, por las razones apuntadas, el acto administrativo recurrido debe ser confirmado, con íntegra desestimación de las peticiones del suplico de la demanda'.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, don Gonzalo interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que solicitó 'Sentencia por la que, estimando el Recurso de Apelación presentado dicte resolución por la que, revocando la Sentencia dictada, DECLARE NULA Y NO AJUSTADA A DERECHO la resolución dictada en fecha 28 de Abril de 2017 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó decretar la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años a DON Gonzalo dejándola sin efecto con expresa imposición de costas a la Administración demandada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA ' Basa el recurrente sus pretensiones en lo que estima una incorrecta interpretación del motivo de impugnación en que basó su demanda por parte del Juzgado de instancia, señalando: 'cuando lo procedente habría sido la imposición de una sanción de multa con la imposición de una obligación de salida que debía haberse fijado un plazo razonable' Al efecto argumenta que: "Pues bien, en el derecho español, como ya dijimos, la previsión de sancionar la estancia irregular con multa con el apercibimiento de abandono voluntario (en realidad salida obligatoria o imperativa) del territorio nacional en el plazo que se establezca, con un plazo máximo en todo caso de quince días, es acorde con los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva, sin que se oponga tampoco a su art. 4. 2 y 3, toda vez que la decisión de retorno por estancia irregular que se sanciona en la L.O. 4/2000 con multa y con apercibimiento de abandono del territorio nacional es más gravosa que la prevista en la Directiva previendo ésta únicamente la obligación de retorno con el apercibimiento de salida voluntaria del territorio nacional-.

Por todo lo expuesto entendemos que la STJUE no hace variar en esencia el sistema jurisprudencial construido por la doctrina del Alto Tribunal durante los años 2005-2007, fechas en que todavía no estaba publicada la Directiva, como tampoco afecta a la doctrina elaborada por los diversos Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país durante el tiempo en que la Directiva ya había desplegado sus efecto, por lo tanto, se debe seguir manteniendo vigente la interpretación jurisprudencia! de nuestro Tribunales en el sentido de que, cuando un extranjero se encuentra en situación irregular y no existen circunstancias agravantes, en vez de la expulsión coercitiva se debe optar por la imposición de una sanción de multa y salida voluntaria en un plazo razonable, que es lo que debería haber hecho en el presente caso.

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Por tanto, es evidente que partiendo de la base de que el Sr. Gonzalo se encontraba en situación irregular y que procedía adoptar sobre su persona una decisión de retorno, la cuestión seria determinar si la decisión a adoptar era la de una expulsión del territorio nacional de carácter coercitivo con una elevada prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen -como prevé nuestra legislación y la Europea sobre la materia para supuestos en los que, aparte de la mera estancia irregular concurren sobre la persona del nacional del tercer país que va a a ser objeto de la medida una serie de circunstancias agravantes de su conducta que aconsejen tal medida - que fue la decisión que se adoptó por parte de la Delegación del Gobierno en Madrid y que fue impugnada por esta parte, o si lo que correspondía, en atención a las tan citadas circunstancias personales del nacional del tercer país, en este caso, el Sr Gonzalo , era haberle impuesto una sanción de multa con su correspondiente obligación de salida voluntaria del territorio español en un plazo razonable, con una prohibición de entrada mínima o inexistente, como esta parte defiende.

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Pues bien, como esta parte acreditó, era absolutamente incierto que el Sr. Gonzalo estuviese indocumentado en el momento de su detención, ya que estaba perfectamente documentado con Pasaporte de su nacionalidad, el PASAPORTE COLOMBIANO NUM000 EXPEDIDO EN COLOMBIA, POR LA AUTORIDAD DE G. QUINDIO, EN FECHA 20 DE ENERO DE 2015 CON VALIDEZ HASTA EL 19 DE ENERO DE 2025 y, además, en dicho Pasaporte figura el sello de entrada por puesto legalmente autorizado, por lo que está perfectamente acreditada su identidad y el lugar por el que efectuó su entrada en España, pero lo más sorprendente, y por ello hablamos con anterioridad del grosero error cometido por la Administración, es que el citado Pasaporte le fue retenido como medida cautelar en el Procedimiento Sancionador, tal y como consta en el mismo y este hecho se acredito mediante la aportación al escrito de Demanda - como Documento Num. 3 - de la DILIGENCIA DE RETIRADA DEL PASAPORTE CON COPIA DE LA PRIMERA HOJA IDENTIFICATIVA DEL PASAPORTE EN VIGOR DEL QUE ES TITULAR EL SR. Gonzalo , EXPEDIDA POR LA COMISARIA DE ALCORCON EN FECHA 12 DE ENERO DE 2017, en el que constaba textualmente 'Que en este acto se procede a imponer al ciudadano de COLOMBIA, D. Gonzalo , que se ha adoptado la medida cautelar de retirada del Pasaporte n° NUM000 expedido en Colombia en fecha 20-01-15, con vigencia hasta el día 19-01-25, en aplicación de lo dispuesto en el arto 61-1¬c de la L.O. 4/2000, de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración Social ....' El segundo de los motivos de recurso lo constituye la incongruencia omisiva de la sentencia, con denegación de tutela judicial efectiva, por falta de respuesta a la pretensión de que se dejara sin efecto o se redujera al mínimo la prohibición de entrada en Espacio Schengen de 3 años impuesta al demandante por ser desproporcionada en relación a las circunstancias concurrentes en el caso, las cuales no justifican la imposición de ninguna prohibición de entrada porque apenas llevaba unos pocos días en situación de estancia irregular y no existían elementos desfavorables de su conducta en nuestro país.

La Administración apelada formalizó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.



CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 10 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012, con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010, 'para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril , de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

(...) Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 , decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 complementa y matiza la doctrina anterior al declarar: 'Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 ( casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos: '(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso- Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr.

SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 19912755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 19915351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 19918365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 19965333] y 13 de octubre de 2000 [ RJ 20008630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 '.

(...) lo que interesa sobre todo destacar aquí es que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber examinado ese concreto alegato, pues según la doctrina que antes hemos reseñado, no se trata de una pretensión planteada en el proceso y ni siquiera de una cuestión controvertida sino tan solo de una alegación articulada por uno de los litigantes en el seno de su discurso lógico-jurídico, al que, como hemos visto, el tribunal sentenciador no viene imperativamente obligado a ceñirse.

En definitiva, el hecho de que las razones expuestas en la sentencia recurrida no den una respuesta exacta y pormenorizada a las alegaciones del demandante en modo alguno permite afirmar, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia. Por tanto, este segundo motivo de casación deber ser desestimado'.

Esta doctrina se ha mantenido en multitud de sentencias posteriores, entre las que citamos, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, recurso de casación 1300/2014, al declararse en ella lo que sigue: 'La congruencia de las resoluciones de los jueces y tribunales constituye un imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional que reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 (RTC 1987, 13) , FJ 3 º, y 48/1989 (RTC 1989, 48) , FJ 7º). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más - incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado -incongruencia por omisión o ex silentio -. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones ( sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998 (RTC 1998, 9), FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ( sentencias del Tribunal Constitucional 1/1987 (RTC 1987, 1) , FJ 2 º; 168/1987 (RTC 1987, 168) , FJ 3 º; 211/1988 (RTC 1988, 211) , FJ 4 º; 183/1991 (RTC 1991, 183) , FJ 2 º; 88/1992 (RTC 1992, 88) , FJ 2 º; y 305/1994 (RTC 1994, 305) , FJ 2º).

Dentro de la incongruencia, la calificada como omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/2008 (RTC 2008, 44) , FJ 2º). De este modo, 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( sentencias del Tribunal Constitucional 176/2007 (RTC 2007, 176) , FJ 2 º; y 29/2008 (RTC 2008, 29) , FJ 2º). En suma, 'la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( sentencia del Tribunal Constitucional 180/2007 (RTC 2007, 180) , FJ 2º; en el mismo sentido, sentencia 138/2007 (RTC 2007, 138) , FJ 2º). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos [pueden consultarse las sentencias de 12 de abril de 2012 (RJ 2012, 5187) (casación 5216/2006 , FJ 3º; ES:TS:2012:2303 ), 16 de abril de 2012 (casación 846/2010, FJ 2º; ES:TS:2012:2257 ) y 1 de julio de 2013 (casación 713/2012, FJ 3º; ES:TS :2013:3808 ].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica'.

Al comparar los motivos de impugnación y las pretensiones deducidas en la demanda con la respuesta judicial, procede concluir que la sentencia impugnada adolece de incongruencia por omisión o 'ex silentio' ya que ha dejado de resolver sobre el motivo de impugnación atinente al período de prohibición de entrada y la pretensión derivada del mismo.

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la prohibición de entrada en España es ineludible en el caso de resultar procedente la expulsión, pero el principio de proporcionalidad debe regir la determinación de su duración pues así resulta del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en que se dispone: 1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En las circunstancias que se determinen reglamentariamente, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión'.



SEGUNDO.- La reserva anterior viene al caso porque debemos estimar el primero de los motivos de recurso, en cuanto que bajo el argumento de la procedencia de imposición de una multa acompañada de una advertencia de salida como sanción adecuada de la infracción de estancia irregular en nuestro país a que este proceso se refiere, subyace el cuestionamiento del cauce procedimental elegido por la Administración sancionadora para tramitar el expediente de expulsión.

La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, como se ha dicho, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandone el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Pues bien, se está en el caso de que don Gonzalo no estaba indocumentado en el momento de su detención y de que señaló como domicilio una vivienda en la que ha demostrado estar empadronado mediante la documentación aportada al expediente administrativo.

En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento valoró inadecuadamente el riesgo de incomparecencia. Tampoco existían indicios de que fuera a evitar o a dificultar su expulsión ni de que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, lo que nos lleva a concluir que la tramitación y resolución del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17 Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así: 'Cuarto.- La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017 .

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que "[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente".

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes: "Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación.

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso".

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho -fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento de derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , "[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000", no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63, quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a) Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Basauri, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida'.

Así las cosas, una vez comprobado en vía administrativa que en este caso no concurrían ninguna de las circunstancias legales que justificaban la opción administrativa de continuar tramitando y de resolver el expediente por el cauce del Procedimiento Preferente, es obligado acoger este motivo de recurso y concluir que el trámite inicialmente seguido debió transformarse en Procedimiento Ordinario y que, no habiendo sido así, la resolución sancionadora adolecen de invalidez, por lo que es procedente estimar el presente recurso de apelación, sin necesidad de examinar más motivos de recurso que los anteriores, y estimar también el recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Gonzalo contra la sentencia dictada en fecha de 18 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 267/2017 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 28 de abril de 2017, la cual anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0288-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0288-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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