Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3020/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 613/2018 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA (REFUERZO)

Recurso nº 613/2018

Parte actora: Justiniano

Parte demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DIRECTOR DELS SERVEIS TERRITORIALS AL MARESME-VALLES ORIENTAL

SENTENCIA nº. 3020/2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JAVIER AGUAYO MEJÍA

MAGISTRADOS

D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN

D/Dª. NÚRIA BASSOLS MUNTADA

En Barcelona, a dieciseis de julio de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Justiniano, representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Francisco Toll Musteros, y asistido por el Letrado D./ª Lidia Ripoll Sans; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DIRECTOR DELS SERVEIS TERRITORIALS AL MARESME-VALLES ORIENTAL, actuando en nombre y representación de la misma l'Advocada de la Generalitat de Catalunya.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día , habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la resolución de 16 de noviembre de 2018 que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución que acordó denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo y ratificar la resolución de 4 de octubre de 2018, por la que se declaró la jubilación por edad, del recurrente en este proceso, con efectos de 26 de noviembre de 2011.

En la resolución administrativa impugnada se hace constar que el demandante era funcionario del Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Secundaria, cumplió la edad de 65 años el NUM000 de 2018. Solicitó la jubilación el 10 de julio de 2017, al terminar el curso académico en que cumplía 65 años de edad el 31 de agosto de 2018. Se autorizó la prórroga el 12 de marzo de 2018, con efectos de 31 de agosto de 2018. Se remite al artículo 96 de la Ley 5/2012, la Instrucción 1/2017, el artículo 10 h) de la Resolución ENS/1840/2001 y artículo 38 del Decreto Legislativo 1/1997.

En la demanda, brevemente expuesto, se exponen los antecedentes fácticos de la acción jurisdiccional ejercitada, el procedimiento seguido para la concesión de la prórroga en el servicio activo, la nulidad del expediente de revisión de oficio de la prórroga en el servicio activo, por fraude de ley, falta de motivación, arbitrariedad y vulneración de determinados principios constitucionales, como el principio de igualdad y competencias exclusivas del Estado en materia de función pública. Se solicita la nulidad de la resolución de 16 de noviembre de 2018 y que se declare la prórroga en el servicio activo hasta el 31 de agosto de 2019.

En la contestación a la demanda, la Administración demandada se alega que una vez dictada resolución en la que se reconocía la prórroga del servicio activo, se presentó recurso contra dicha resolución solicitando su anulación, lo que así se declaró en resolución de 22 de mayo de 2017. Se citan, a continuación, las numerosas resoluciones y recursos planteados en el procedimiento con el fin de que se reconociese la prórroga en el servicio activo en el curso 2018-2019, que entre otras cuestiones, la demandante considera que se le reconoció por silencio administrativo. Se remite al artículo 67.3 del TREBEP, que declara de oficio la jubilación al llegar a la edad de sesenta y cinco años, la Ley 5/2012 en su Disposición Novena, sentencias del Tribunal Constitucional. Se alega la inexistencia de nulidad del expediente de revisión de oficio, al no concurrir ninguno de los vicios denunciados en la demanda, ya que se le había reconocido la prórroga para el curso 2017-2018, siendo improcedente prolongar la misma prórroga para el curso 2018-2019. Además, la resolución de 4 de octubre de 2018 reconoció los efectos del silencio administrativo positivo y el incumplimiento del demandante en el desempeño de sus funciones, sin aportar prueba alguna en contra de la resolución impugnada.

Interesa la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho, al haber sido dictada en el marco de la legislación que resultaba de aplicación incluso al personal funcionario docente, que está dentro del ámbito de la Ley 5/12, Disposición Transitoria 9ª, pues no se altera el régimen funcionarial por el hecho de prestar servicios para el Departament d'Ensenyament con cita de sentencias. El demandante no tiene un régimen especial en materia de jubilación, pues la normativa básica está en el EBEP, artículo 67.3. Sí que hay motivación en la aplicación de la DT 9ª, de la Ley 5/12 y asimismo en la resolución impugnada. Además, no constituye derecho adquirido la prolongación del servicio activo hasta los 70 años. También se expresa que no se produjo arbitrariedad alguna al estar debidamente motivada la actuación de la Administración, no constituyendo la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años un derecho adquirido del funcionario, negando asimismo cualquier infracción procedimental.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias desestimatorias en recursos similares al presente, en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Por ello, en función del principio de unidad de doctrina, reproduciremos los mismos razonamientos jurídicos de dichas sentencias, entre ellas, la de 4 de octubre de 2013, 16 de diciembre de 2013 y 16 de octubre de 2014, entre otras muchas.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes litigantes, que en atención al principio de unidad de doctrina, así como por la aplicación de la legislación aplicable, no queda más remedio que desestimar la acción jurisdiccional ejercitada, por los siguientes motivos.

Como ha dicho este Tribunal en anteriores ocasiones, el régimen aplicable no es otro que el Estatuto Básico del Empleado Público y en especial la Ley 5/2012 y más en concreto la Disposición Transitoria Novena. Debe anticiparse, como más tarde se analizará, que la resolución de la prolongación del servicio activo, no es sino un mera ejecución o aplicación de lo establecido en una norma autonómica que ha adoptado una serie de medidas en atención a unas circunstancias concurrentes, dando así el acto administrativo cumplimiento a aquella por lo que difícilmente se puede afirmar que se está en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado artículo.

En cuanto al fondo de la litis, y teniendo en cuenta que inicialmente se concedió al demandante la prolongación en el servicio activo en el curso 2017-2018 años, una vez llegada la edad de jubilación, debe analizarse si como cuestiona aquella, resultaba justificado dar por finalizado aquel, y si ello se ha realizado de forma arbitraria, sin motivación e incurriendo en desviación de poder.

En su momento ya el artículo 33 de la Ley 30/1984, de Reforma de la Ley de la Función Pública (de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre, tras señalar que la jubilación de los funcionarios públicos debía declararse de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establecía que;

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad.

Exceptuaba de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tuvieran normas específicas de jubilación quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Calificaba por tanto esta norma como un derecho a la prolongación en el servicio activo.

Posteriormente la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público en el artículo 67-3determina que;

La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, continúa diciendo el precepto;

En los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Nuevamente se reconoce la permanencia en el servicio más allá de los 65 años.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordase que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº31/2010, de 28 de septiembre.

Sentada la competencia autonómica, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución, mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación.

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se acordó el 15 de Septiembre de 2011 la prórroga en el servicio activo de la actora tras la solicitud formulada por la misma.

Acontece sin embargo que con posterioridad, el 24 de Marzo de 2012, estando la actora en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley 5/2012de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.

En el Preámbulo de la norma se indica que;

Cataluña, como todas las economías de su entorno, sufre las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional. Precisamente, los problemas estructurales de la economía catalana que han conducido a esta crisis y sus repercusiones ilustran la necesidad urgente de algunas de las medidas adoptadas en las disposiciones de la presente ley. Por este motivo, algunas medidas se dirigen a incrementar los ingresos -entre estas, las medidas tributarias recogidas en los títulos I y III-, y otras tratan de reducir el gasto público, fundamentalmente las que recoge el título II, que pretenden una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana.El contexto actual obliga a hacer un esfuerzo importante de contención del déficit y de ajuste del gasto público.

El artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria.

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto:

El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.'

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que,excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades más importantes perseguidas por esta Ley 5/12.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67-3), como en el artículo 38 del DL1/1997, en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96-2 de la Ley 5/12, y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse sin género de duda que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución, y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12 habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Los razonamientos contenidos en las resoluciones administrativas dictadas en el procedimiento de concesión de la prórroga inicialmente solicitada y concedida hasta la finalización del curso 2017-2018, son suficiente razón para desestimar al igual que los restantes analizados, este motivo de oposición y en especial por lo que se refiere a la posterior solicitud de prórroga del curso 2018- 2019.

Esta primera conclusión lleva igualmente a alcanzar otra también importante y es que no incurre la Administración en arbitrariedad ni falta de motivación, ni en consecuencia en desviación de poder porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, habiendo autorizado el Gobierno el 24 de Abril de 2012 la resolución de las prolongaciones, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación a la misma no habiendo actuado la Administración con una finalidad distinta a las previsiones de la ley.

Resulta importante indicar que la prolongación en el servicio activo, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

Esto es, ante la solicitud del interesado en recurso de reposición de 10 de septiembre de 2018, se reconoció que la prórroga para el curso 2018-2019, la había adquirido por silencio administrativo positivo, lo que significa la incorporación a su puesto de trabajo del demandante. Pero ante su incumplimiento, por medio de resolución de 14 de septiembre de 2018 se revisó de oficio la mencionada prórroga, con fundamento en el artículo 6.2 de la Instrucción 1/2017, en que se dejó sin efecto la prórroga concedida. Por ello, se acordó declarar la jubilación forzosa por edad del demandante apartir del 26 de noviembre de 2018.

Ante ello se debe tener en cuenta, que el derecho a la prórroga no es automática, sino que depende de una valoración de las circunstancias que concurran en cada caso, lo que significa que su concesión o denegación es siempre casuística, al depender, entre otros factores, de la aptitud del funcionario en cuestión y conducta profesional. En el presente caso, todas las resoluciones han sido notificadas al demandante, que ha podido reaccionar jurídicamente en su contra, interponiendo los recursos que ha considerado procedentes. Una vez concedida la prórroga solicita, nada impide que la Administración Pública demandada proceda a una revisión de oficio, si se cumplen los requisitos legales y, en su caso, acordar su finalización inmediata según lo que se dispone en el artículo 38.3 del Decreto Legislativo 1/1997, sin que ello pueda ser sinónimo de fraude de ley. No hay que olvidar que ya se le había concedido una primera prórroga para el curso escolar 2017-2018, en que permaneció en situación de baja por enfermedad, lo mismo que el curso anterior, lo que motivó que se nombrase un sustituto, lo mismo que durante el período de prórroga. Pero es que además, en el curso 2018- 2019, con prórroga adquirida por silencio administrativo positivo, no se reincorporó a su puesto de trabajo al inicio del curso escolar. Por lo tanto, las razones de la revisión de oficio y sus consecuencias jurídicas están plenamente justificadas y motivadas, sin que se haya afectado a ningún derecho fundamental u ordinario del demandante,

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas (si bien muy limitadamente, al estar interesada en tramitar la jubilación antes de alcanzar el periodo máximo que inicialmente le fue reconocido), y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público.

Asimismo, no concurren los requisitos de la pretendida existencia de fraude de ley, ni desviación de poder, ni tampoco se aprecia infracción material o formal que permita fundamentar una declaración jurisdiccional en el sentido postulado de la demanda, de anular la resolución administrativa impugnada. La resolución está suficientemente motivada, pues contiene los elementos necesarios para que el interesado conozca el motivo de su contenido y parte dispositiva o resolutoria de la misma.

Por todo ello, es procedente desestimar el recurso interpuesto, confirmar la resolución administrativa impugnada e imponer costas a la parte recurrente en el importe máximo de trescientos euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, al concurrir el requisito legal del vencimiento objetivo.

Fallo

1.- Desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa impugnada.

2.- Imponer las costas a la parte recurrente en el importe máximo de trescientos euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª. Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0613-18,o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANBTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel T.S.J. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85- 0613-18, en ambos casos con expresa indicación del nùmero de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 16 de julio de 2020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.