Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 303/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 147/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 147/2018
Recurso nº 15/2014
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Roberto Iriarte Miguel
----------------------------------
En la Ciudad de Sevilla a Veintiséis de Marzo de 2.018. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en
el encabezamiento interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y
defendido por Letrada de su Servicio Jurídico contra sentencia dictada el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla . Ha sido parte apelada Dª Elsa , Dª Filomena y D. Roque
, representados por la Procuradora Sra. Domínguez Rodríguez y defendidos por la Letrada Sra. Boxo López.
Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 ha dictado sentencia que ha sido apelada por la parte recurrida.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Veintiséis de Marzo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada en su fallo estima en parte el recurso interpuesto contra desestimación presunta de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Andaluz de Salud y lo condena a que abone a los actores 200.000 euros, con responsabilidad solidaria de Zurich, entidad de seguros.

Los hechos relevantes de los que parte la sentencia para llegar al fallo son los siguientes: el tres de noviembre de 2011, por la mañana, se efectúa llamada para asistencia en domicilio de un paciente por presentar un fuerte dolor de cabeza, sin posibilidad de moverse, sudores fríos, mareos, la boca torcida y dificultad para hablar. Sobre las diez de la mañana se desplaza el equipo médico que diagnostica crisis hipertensiva, con tratamiento farmacológico y quedando el paciente en el domicilio. El siguiente día cuatro ante el empeoramiento de su situación el paciente acude al hospital de Benalmádena por cuadro de cefálea brusca y disartria (Rae: Dificultad para la articulación de las palabras que se observa en algunas enfermedades nerviosas) de 12 horas de evolución. Se le realiza un TAC en el que se observa HSA (Hemorragia subaracnoidea anaeurismática). El día ocho se procede a tratamiento quirúrgico. El 19 de octubre de 2012 se le reconoce una discapacidad del 99%. Su dependencia es total. Como antecedentes del paciente constan obesidad, fumador, hipertensión mal controlada, mal control de diabetes, enolismo en fase de compensación de su patología bipolar.

La sentencia, tras el análisis de la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial, a la vista de la prueba practicada, estima que había una duda, al menos, sobre la verdadera patología del paciente. No se puede conocer si la hemorragia ya estaba el día tres; fue detectada el día cuatro y queda la duda de si con una actuación ese mismo día tres hubiera sido inferior la hemorragia o las secuelas producidas hubieran sido menores. En razón de lo expuesto, se aplica el principio de pérdida de oportunidad.



SEGUNDO.- De la prueba practicada en instancia no puede concluirse que exista esa pérdida de oportunidad, sostiene la parte apelante, y en ello, basa su recurso.

Para llegar a la conclusión expuesta, analiza el dictamen de los especialistas en neurología (Doctores Jesús Luis y Juan Enrique ) oídos en el juicio.

Sobre el particular en el que cifra la sentencia la pérdida de oportunidad -retraso en el diagnóstico- sostienen que la demora de horas no influye en la evolución. El paciente fue correctamente diagnosticado en las primeras 24 horas. Asimismo los especialistas en medicina interna (Doctores Cristobal , Eliseo , Faustino y Gerardo ) concluyen que las secuelas no son achacables a la supuesta demora diagnóstica.

Las secuelas dependen, estiman estos peritos, de la propia patología y de las complicaciones del tratamiento neuroquirúrgico y otras posteriores habituales. Por otra parte, el Doctor Jesús Luis declara que para que deba considerarse que los daños neurológicos deriven de la hidrocefálea es preciso que se produzca una hemorragia cerebral, que en este caso no tuvo el paciente. Afirma asimismo que no se ha derivado daño alguno de la hidrocefalia no intervenida precozmente. Asimismo afirma que el deterioro neurológico comienza el día nueve (la sentencia basa la pérdida de oportunidad en el retraso de un día, del 3 al 4, en el diagnóstico).

La hidrocefalia solo se trata cuando se produce. A las preguntas de SSª sobre qué hubiera sucedido si se hubiera realizado (la intervención) 24 horas antes contesta el perito que 24 horas antes posiblemente no había hidrocefalia que tarda un tiempo; no es como la hemorragia que se produce de un momento a otro. No hay hidrocefalia aguda que se produzca en menos de 24 horas.



TERCERO.- Entendemos, con la parte apelante, que no puede afirmarse que exista pérdida de oportunidad en este caso. Es cierto que otro perito, de la parte actora, afirma que 'mientras más precoz sea la asistencia mejor evolución tendrá el paciente'. Sin embargo, de lo anterior, entendemos, no puede concluirse que en el caso haya existido pérdida de oportunidad.

El diagnóstico fue todo lo precoz que en el estado actual de la ciencia cabe esperar en este tipo de padecimiento.

Entendemos también que no existe pérdida de oportunidad porque conforme al Tribunal Supremo ( STS 25 mayo 2016 ) La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

Y en el caso presente, entendemos que la duda expresada en la sentencia para aplicar este principio, se basa en una expectativa general o en una ventaja meramente hipotética.



CUARTO.- Ha de reconocerse que corresponde al Tribunal de instancia la valoración de la prueba; ahora bien, la jurisprudencia permite, en ciertos casos, revisar dicha valoración en segunda instancia. Declara el TS ( STS de 12-2-2018 ): 'Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que '... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )'.

Por otra parte en la misma sentencia se declara que: 'la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición , así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa , etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia.' Pues bien, entendemos que procede en este caso la revisión de la valoración de la prueba a la vista del contenido de los distintos informes periciales, y de la valoración que se refleja de los mismos en la sentencia.



QUINTO.- Es de destacar que, pese a la extensa, y razonada, fundamentación jurídica de la sentencia apelada, sobre el resultado de la prueba no existe, con el detalle preciso al menos, un análisis que valore la misma y, en concreto, que explique porqué se rechazan las conclusiones de los peritos especialistas cuando frente a la afirmación central de los mismos -el diagnóstico 24 horas antes era irrelevante- solo se alza una afirmación genérica -'mientras más precoz sea el diagnóstico mejor'- sin que se acompañe esta afirmación de una explicación para el concreto caso; lo que sí se observa en los informes y declaración de los otros peritos.

Es esta ausencia de valoración la que nos lleva a efectuarla en esta instancia, con el resultado, ya expresado, de que entendemos que no existe pérdida de oportunidad.

Y es que el Tribunal Supremo ha declarado: ( STS 6 de febrero 2018 ) es lo cierto que la aplicación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, como veremos, no puede estimarse que constituya una alternativa a la apreciación de la vulneración de la lex artis, sino concurrente con ella. Pero sobre todo, deberá concluirse que esa pérdida de oportunidad entra de lleno en el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria y precisamente por las peculiaridades que la misma tiene, en cuanto que su fin no es el de la curación, en todo caso, sino a la prestación de la asistencia conforme al estado de la ciencia, como resulta del artículo 141.1º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente al momento de autos.

Se quiere poner de manifiesto con lo expuesto que pese al silencio del recurrente en la aplicación de la mencionada doctrina, nada impedía que la Sala de instancia hubiese podido argumentar si, pese a considerar que no se había vulnerado de manera cierta la 'lex artis ad hoc' en el presente caso, podría estimarse que habría existido una pérdida de oportunidad a los efectos de fijar la indemnización reclamada, aunque no fuera en la cuantía pretendida, que nunca vinculaba al Tribunal.

Porque esa era realmente la pretensión del actor, la fijación de una indemnización por una responsabilidad consecuente con el tratamiento sanitario que le fue prestado y que consideraba le ocasionó tan luctuoso resultado; de tal forma que aparece la doctrina sobre la pérdida de oportunidad como un argumento más para su declaración, con independencia de que se hubiera invocado o no por la defensa del actor, siempre que la misma resultase acorde a los hechos en que se fundaba la pretensión, porque la propia Sala estaba vinculada por dichos hechos y por el contenido de la pretensión, no por el Derecho aplicable, en virtud del principio 'iuris novit curia'.

Se ha de concluir de lo expuesto sobre la pertinencia de invocar en casación la vulneración, por la Sala de instancia, de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad y esta Sala debe proceder a su examen.

Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, 'la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.' Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado . Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.' Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos.

Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.

..... Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009 ) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, 'aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias. ' Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de 'recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada.'

SEXTO.- De lo anterior cabe concluir que, en este caso, no ha existido pérdida de oportunidad pues no puede afirmarse, con una mínima certeza, - ni siquiera con la duda que ha de ser algo más que genérica-, que con un diagnóstico más precoz, anterior en 24 horas, hubieran podido evitarse las secuelas o disminuirse las mismas. Y es que falta la premisa básica: No había posibilidad, por la naturaleza del proceso patológico sufrido, de un diagnóstico alternativo al que se hizo -y que hubiera minorado las secuelas-, en un tiempo menor al utilizado, en torno a las 24 horas. No es desdeñable el hecho, no valorado en la sentencia, de que un síntoma tan relevante como la disartria no se había presentado el día 3 pues cuando el paciente fue al hospital el día cuatro solo llevaba 12 horas de evolución. Y la asistencia en cuyo retraso se basa la pretendida pérdida de oportunidad se produjo a las diez de la mañana del día 3. Es decir, sin duda razonable, el diagnóstico fue correcto, en el tiempo que exige la lex artis y los protocolos, y no se aprecian circunstancias que permitan concluir en el sentido que lo hizo la sentencia.

Por todo lo anterior, entendemos que el recurso debe ser estimado y la sentencia revocada.

Y ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso, no se condena en las costas. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía representado y defendido por Letrada de su Servicio Jurídico contra sentencia dictada el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla que revocamos.

No se condena en las costas del recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.

justiciase2csv2l '