Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 303/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 200/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza San Francisco Nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 47 93 99
Fax.: 922 479 423
Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000200/2018
NIG: 3803845320150002276
Materia: Responsabilidad patrimonial
Resolución:Sentencia 000303/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000545/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: SERVICIO CANARIO DE SALUD
Apelante: Camilo
SENTENCIA
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
Magistrados - Jueces
Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín Calero
Ilmo. Sr. D. Evaristo González González
En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de
Tenerife, a día 17 de diciembre de 2018
Vistos han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa
Cruz de Tenerife, Sección Segunda, los presentes autos de recurso de apelación nº 200/2018.
El recurso de apelación ha sido promovido por don Camilo , representado y defendido por la abogada
doña María José Gutiérrez Pajarón.
La parte apelada es el Servicio Canario de Salud, representado y defendido por el Servicio Jurídico del
Gobierno de Canarias.

Es ponente Su Ilustrísima Señoría don Evaristo González González.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia nº 139/2018 cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar el recurso, sin expresa condena en costas.' Segundo.- El día 25 de junio de 2018 se presente el recurso de apelación por el administrado.

Tercero.- El día 25 de julio de 2018 se presenta oposición a la apelación por la parte contraria.

Cuarto.- El día 10 de octubre de 2018 se declara el pleito concluso para sentencia.

Quinto.- El día 28 de noviembre de 2018 ha tenido lugar la deliberación, votación y fallo de la causa.

Fundamentos

Primero.- El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable por razón de la fecha de los hechos, previene, en su párrafo 1º que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra norma jurídica suprema, que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex artis ad hoc', como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

A modo de resumen en relación con la antijuridicidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011 , declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '. Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

Doctrina legal y científica que se mantiene intacta tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Segundo.- En el caso que nos ocupa, tenemos acreditado que el apelante firmó los consentimientos informados para cirugía y anestesia y seguidamente fue intervenido quirúrgicamente de reconstrucción ocular y de tejidos perioftálmicos mediante la técnica de sutura de parche de esclera y pedículo conjuntival. Al día siguiente de la intervención, el apelante pidió el alta voluntaria en contra del criterio del especialista y así consta en el folio 236 del expediente administrativo. Fue advertido de que el Servicio Canario de Salud no se hacía responsable de los riesgos que entrañaba el alta en aquel momento.

También para el primer trasplante de córnea firmó el apelante el consentimiento informado. Igualmente firmó consentimiento informado para implante de membrana amniótica.

El 8 de mayo de 2013 la comisión de trasplantes informó al Servicio de Oftalmología del crecimiento de un hongo en el líquido de preservación de la membrana amniótica que le fue implantada al apelante. Pero no se detectaron signos de infección micótica en el paciente, ni hubo resultados positivos en los cultivos de las muestras tomadas. Aun así, se instauró tratamiento antimicótico.

El 4 de septiembre de 2013 el apelante es sometido al segundo trasplante de córnea, previa firma del consentimiento informado.

El 11 de octubre de 2013 se verifican cultivos negativos para hongos y anaerobios.

Tras diversas revisiones posteriores, lo que se diagnostica es rechazo corneal con descompensación.

Finalmente, se producirá la evisceración ocular.

La infección, por tanto, y así se acredita en el expediente administrativo, no fue en el líquido de preservación de la córnea, sino de la membrana amniótica, y la dicha infección no guardó relación con el rechazo del trasplante de córnea, puesto que es externa al ojo del paciente y además no se desarrolló infección micótica tras el trasplante, sino que el fracaso de los dos trasplantes de córnea y la evisceración final del ojo tuvieron por causa procesos recidivantes de la queratitis herpéticas, a pesar de haber sido tratado también con antivirales.

Riesgos todos ellos descritos en los distintos consentimientos informados y que son inherentes al estado de la ciencia y de la técnica en cuanto a las intervenciones practicadas.

Sin que ningún dictamen pericial aportado por el actor acredite cosa distinta.

Tercero.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), se imponen las costas al apelante, si bien en función del grado de debate trasladado a la segunda instancia se limitan las mismas hasta un máximo de 600 euros.

Por todo lo expuesto, Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación.

2º) Con expresa condena en costas del apelante, hasta un máximo de 600 euros.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.