Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 304/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 264/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000264/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0002903
SENTENCIA Nº 304/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª Amparo
En VALENCIA a siete de junio de dos mil diecisiete.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, interpuesto por Donato , contra la Sentencia nº.
42/15, de 17 de febrero del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del
recurso contencioso-administrativo número 74/2014 , habiendo sido partes el referido apelante, a través del
Procurador César Javier Gómez Martínez y siendo apelada la Diputación Provincial de Valencia, a través de
sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto de apelación la Sentencia nº. 4272015, de 17 de febrero del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 74/2014 , la cual falló 'Que DESESTIMO el recurso interpuesto por Donato contra el Decreto de la Diputada Delegada de Personal de la Diputación de Valencia núm.3651 que resuelve estimar la solicitud de reingreso formulada por el actor, funcionario de carrera de la Corporación, letrado, que se encuentra en la actualidad en situación de excedencia voluntaria por interés particular por prestar servicios en el sector público, adscribiéndolo provisionalmente al puesto de trabajo vacante de técnico/a superior de administración en el Centro Central de Compras nº RPT NUM000 , caracterizado como NUM001 anteriormente referenciado, con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución recurrió en apelación el inicial actor, Donato , por medio de escrito registrado en 24/3/2015, a través del cual, tras argumentar, solicita el dictado de sentencia que estime el recurso de apelación 'revocando la de primera instancia acordando la nulidad de la resolución recurrida, subsidiariamente su defectuosa notificación, retrotrayendo el procedimiento hasta dicho momento y por último subsidiariamente también, para el supuesto de que se entienda que el decreto recurrido se ajusta a derecho, acuerde la imposición de costas de primera instancia a esta parte, dada la incongruencia de la sentencia de instancia, al no haber sido solicitada dicha condena por la corporación demandada' Formuló razonada oposición a la apelación la Diputación Provincial, inicialmente demandada, mediante escrito registrado en 7/5/2015, a través del cual, postula el dictado de sentencia desestimatoria del mencionado recurso de apelación, 'ratificando en todos sus términos la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas a la apelante'.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones se señaló el día 6/6/2017, como fecha para deliberación y fallo.



CUARTO.- Han sido observadas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia nº. 4272015, de 17 de febrero del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 74/2014 , la cual falló 'Que DESESTIMO el recurso interpuesto por Donato contra el Decreto de la Diputada Delegada de Personal de la Diputación de Valencia núm.3651 que resuelve estimar la solicitud de reingreso formulada por el actor, funcionario de carrera de la Corporación, letrado, que se encuentra en la actualidad en situación de excedencia voluntaria por interés particular por prestar servicios en el sector público, adscribiéndolo provisionalmente al puesto de trabajo vacante de técnico/a superior de administración en el Centro Central de Compras nº RPT NUM000 , caracterizado como NUM001 anteriormente referenciado, con expresa condena en costas a la actora.'.

Tal sentencia, encuentra justificada la resolución administrativa impugnada, que identifica con el Decreto de la Diputada Delegada de Personal de la Diputación de Valencia núm.3651 que resuelve estimar la solicitud de reingreso formulada por el actor, al considerar que ni el actor ha alcanzado a justificar que el puesto al que el mismo resulta adscrito provisionalmente por mor de tal resolución no correspondiese a su mismo grupo de titulación (FD Cuarto) razonando asimismo como correcta la notificación del Decreto cuestionado.

El apelante, tras reiterar la relación fáctica plasmada en su inicial demanda, imputa incongruencia omisiva a la sentencia de instancia, considerando que no analizó ni su argumentación referida a resultar la resolución administrativa impugnada a su vez incongruente en cuanto la inicial solicitud de reingreso vino exclusivamente referida a un puesto determinado (el de Letrado 90184), puesto de administración especial frente al propio general que presenta aquel al cual resultó provisionalmente adscrito. Incide en la notificación defectuosa del Decreto impugnado (3651/2013, de 22 de mayo) por serlo defectuosa y novatoria frente al acto administrativo al que viene referida, por incluir una 'presunción de desistimiento'. Reprocha la imposición de costas en la instancia, sin haber sido postulada por la administración demandada.

La Diputación apelada, por su parte, postula el mantenimiento de lo resuelto en la sentencia de instancia.

Aprecia como el apelante reproduce hechos ajenos al proceso de instancia impropiamente con ocasión del recurso de apelación interpuesto; considera la resolución administrativa cuestionada debidamente notificada al hoy apelante, y defiende el sentido de la misma en cuanto referida a asignar al entonces actor un puesto correspondiente a su grupo de titulación y susceptible de ocupación tanto por aquel como por un Técnico de Administración General (nomenclátor 188). Se remite al Art.139.1 LJCA en cuanto a la hoy discutida imposición de costas en la instancia.



SEGUNDO.- Debiendo quedar expuesto que cabía considerar como defectuosa la notificación del Decreto cuestionado en la instancia, en tanto no acompañada de la indicación de si el mismo resultaba 'o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos' (ex. Art.58.1 Ley 30/92 ) y por tanto sujeto aquel al régimen del Art.58.3 de tal ley y en consecuencia eficaz 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación', es relevante considerar que esta Sala y Sección en sentencia 589/2016, de 15 de diciembre, resolutoria del recurso de apelación 108/2015 pudo razonar en su Fundamento de Derecho Cuarto como 'A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que sí se advierte infracción normativa a través del acto impugnado, que, se recuerda de nuevo, es la denegación presunta de la solicitud de reingreso formulada por el recurrente, elSr. Donato a la específica plaza que solicitó. El art. 29 bis de la Ley 30/1984 , de 02/08, de medidas para la reforma de la Función Pública.

'1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviese destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2.b) de esta Ley.' En sustancialmente análogos términos se produce el art. 62 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (Real Decreto 364/1995, de 10/03) y el art. 105 de la Ley 10/2010, de 09/07, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, cuando establece: '1. La adscripción provisional es una forma temporal de provisión de puestos de trabajo que procede en los siguientes casos: a) Cuando el personal funcionario cese en su puesto de trabajo sin obtener otro por ninguno de los sistemas previstos en el presente título.

b) Por reingreso al servicio activo.

c) Por rehabilitación de la condición de personal funcionario.

2. Reglamentariamente se determinará el procedimiento y requisitos para su concesión.

3. La adscripción provisional será comunicada al órgano que disponga de la vacante, con carácter previo a su incorporación. En todo caso, la adscripción provisional a puestos de trabajo cuya forma de provisión sea la de libre designación se realizará a propuesta del órgano competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3.

4. En todo caso, para el desempeño en adscripción provisional de un puesto de trabajo, el personal funcionario designado deberá pertenecer al mismo cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala y reunir los requisitos de aquél reflejados en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo.

5. El puesto asignado con carácter provisional, salvo que esté sujeto a reserva legal, se convocará para su provisión definitiva y el personal adscrito tendrá obligación de participar en la convocatoria solicitando, al menos, el puesto que ocupa provisionalmente. Si no concurriera, quedará en excedencia voluntaria por interés particular. ' La sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid STSJ, sección 7ªde 06/11/2015 (recurso 64/2015)recuerda, al aplicar tales preceptos, que de los mismos ' ... se desprende que la posibilidad de que el reingreso se efectúe por adscripción a un puesto con carácter provisional, no solo está condicionada a las necesidades del servicio y a que el interesado reúna los requisitos para el desempeño del puesto, sino también a que el puesto al que se le adscriba provisionalmente se encuentre vacante.

De no ser así, no podrían cumplirse los requisitos establecidos en el punto 3 del precitado artículo 29.bis), de que el puesto asignado con carácter provisional se convoque para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y de que el funcionario reingresado con destino provisional participe en dicha convocatoria.

En consecuencia, la posibilidad de que el reingreso se efectúe por adscripción a un puesto con carácter provisional, no solo está condicionada a las necesidades del servicio y a que el interesado reúna los requisitos para el desempeño del puesto, sino también a que el puesto al que se le adscriba provisionalmente se encuentre vacante y, además, que no esté comprometido por un concurso previamente convocado y no resuelto'.

En efecto, en el presente caso, frente a lo que se sostiene por la contraparte, la plaza de Letrado estaba vacante, pues estaba provista, que no cubierta, en régimen de comisión de servicios: así se deduce del régimen de provisión que contempla el art. 99 y concordantes de la Ley Valenciana 10/2010, de 09/07 , que configura la comisión de servicios como una forma temporal de provisión de puestos de trabajo ( art.

104), comisión que expiraba el 31/03/2013 -y que fue por tercera vez prorrogada con efectos precisamente del 01/04/2013 por el Decreto 2138/2013, de 05/04 .

Por tanto, se cumplen los presupuestos de la norma: vacante -por las razones expuestas-, el actor reúne los requisitos -Letrado de la Diputación-, puesto que estaba clasificado 'Administración Especial A-188 Letrado-, y no estaba la plaza en ese momento comprometida en concurso; la necesidad de la cobertura, finalmente, las 'necesidades del servicio' quedan integradas de forma manifiesta por el hecho de que fue provista prorrogándose la comisión de servicios.

Ello, al margen de la declarada ilegalidad de la comisión de servicios adjudicada al Sr. Carlos Daniel -aunque no consta la firmeza de la sentencia 71/2015 , dictada por el Juzgado n.º 8-, pero que puede considerarse un elemento de juicio más en la valoración de la justificación del reingreso solicitado.

El hecho de que la Diputación reconociera al demandante el derecho al reingreso en otro puesto de la Diputación, el de Técnico Superior de la Central de Compras (folio 70), cuestión analizada en la sentencia también alegada 42/2015, de 17/02, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 7 de Valencia -cuya firmeza tampoco consta-no justifica la denegación del reingreso en la plaza vacante, pues en la valoración de los presupuestos para la adscripción provisional se está ante una facultad reglada, tal como se sostiene en la sentencia apelada -y convienen las partes-.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, anulando la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente al reingreso al puesto de Letrado RPT 90184 condenando a la Administración demandada al pago de las retribuciones dejadas de percibir desde el 01/04/2013, fecha de la solicitud de reingreso'.

La traslación al caso de lo allí argumentado, justifica la estimación del recurso de apelación frente a la sentencia apelada, y tras ello la propia de la pretensión ejercitada en la demanda, anulando la resolución administrativa cuestionada.



TERCERO.- Sin imposición de costas conforme al art. 139.2 de la LJCA .

Fallo

1º) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Donato , contra la Sentencia nº. 4272015, de 17 de febrero del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 74/2014 , la cual se revoca y deja sin efecto, estimando el recurso contencioso administrativo, con anulación del Decreto de la Diputada Delegada de Personal de la Diputación de Valencia núm.3651 que resuelve estimar la solicitud de reingreso formulada por el actor.

2º) Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-