Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 304/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 565/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0010884

Procedimiento Ordinario 565/2016

Demandante:D./Dña. Javier

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 304

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a veinticinco de mayo de 2017

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez en representación deDON Javier contra Resolución de 5 de febrero de 2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, que desestima recurso de alzada contra Resolución del Teniente Coronel, Jefe Accidental de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, de 19 de agosto de 2015,

Antecedentes

PRIMERO-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso, y que se declare la nulidad del acto impugnado y el derecho del recurrente a ser propuesto para la concesión del a Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con Distintivo Blanco por su intervención conjunta el 28 de diciembre de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 24 de mayo de 2017, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez en representación de DON Javier contra Resolución de 5 de febrero de 2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, que desestima recurso de alzada contra Resolución del Teniente Coronel, Jefe Accidental de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, de 19 de agosto de 2015, que desestima la solicitud del recurrente de que se eleve propuesta de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con Distintivo Blanco.

El recurrente, Guardia Civil , perteneciente al Destacamento de Tráfico de Antequera, presentó solicitud en fecha 24 de marzo de 2015 de que se le conceda recompensa del mismo tipo que la otorgada a su compañero, Jefe de Pareja, que es la Cruz de la Orden del Mérito con Distintivo Blanco.

Los hechos que constan se centran en Atestado instruido en fecha 28 de diciembre de 2011 por una intervención en el servicio de vigilancia de carretas, en relación con un vehículo todoterreno, que realizaba adelantamientos bruscos y temerarios, despalzandose de manera violenta desde la A.45 por la que circulaba a una carreta seucdnaria, por la que continuó a gran velocidad, siendo perseguido por los agentes, llegando a un camino vecinal terrizo para evitar la presencia policial , llegando a abandonar el vehículo para huir campo a través. Los agentes se apearon de sus motocicletas, dándole el ALTO en varias ocasiones, y llegando a intervenirle, cayendo al suelo los tres hasta lograr reducirlo, resultando detenido y según consta portaba 240 kilogramos de hachís.

Consta en el expediente un escrito del Jefe de Patrulla declarando que la actuación de ambos agentes fue conjunta y no hubieran logrado la detención sin antevenir los dos. Costa como declaración jurada firmada por Don Jose Pablo , como Jefe de Patrulla.

El Teniente Coronel Jefe Accidental de la Unidad Central Operativa dicta propuesta resolución en la que detalla la intervención de la patrulla y expone que el responsable máximo , que planificó el dispositivo para la detención fue el Jefe de Patrulla, Don Jose Pablo , y fue quien tomó la decisión de perseguir al conductor y entiende el firmante que es el merecedor de la recompensa, por haber adquirido mayor grado de responsabilidad, y el recurrente no es acreedor de la misma, puesto que se concretó su función en auxiliar y seguir las instrucciones del jefe de pareja. Por ello fue propuesto y se le concedió felicitación personal con anotación en su hoja de servicios. Añade que no todos los componentes del ECO de Málaga recibieron dicha Cruz puesto que se tiene en cuenta la iniciativa y responsabilidad.

Frente a la misma se interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por la resolución que se impugna, en la que se detalla la normativa contenida en la Orden INT /2008/2012 de 21 de septiembre, y entiende que no se dan las circunstancias para que el interesado pueda ser encuadrado en los supuestos previstos en el art. 9, sin perjuicio de la felicitación concreta.

Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la resolución solo tiene en cuenta la actuación del Jefe de Pareja, y se remite a la regulación contenida en la Orden INT2008/2012, en concreto, su art. 9 que se refiere a la colaboración directa. Rechaza la motivación de la resolución, y entiende que se vulnera el principio de proporcionalidad, e igualdad,

Alega en concreto, el art 9 de la Orden citada, y la Ley O 11/2007 art. 3 y la condición de Jefe de Pareja no puede suponer una discriminación en la declaración de un derecho, cuando existe una evidente identidad en la actuación realizada. SE remite a la ley 19/1976 . En segundo lugar, alega vulneración del art. 14 de la CE en la decisión adoptada.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a que la actuación del recurrente ha merecido 'felicitación con anotación' por los mismos hechos, y la pretensión del recurrente obligaría a anular este mérito y en su caso instruir el procedimiento para decidir la propuesta o el archivo en su caso. Se centra en el art. 13 dela Orden INT 2008/2012 y en el contenido de la Ley 19/1976 y RD 1040/2003 sobre recompensas similares. Se centra en la regulación del art. 9 de la Orden 2008/2012, y se centra en la iniciativa concreta del Jefe de Pareja, que fue merecedora de la condecoración como responsable del servicio. En cuanto al derecho de igualdad, se centra en su contenido y en el término de comparación válido y en Sentencias del TC sobre esta materia.

Asimismo se refiere a Sentencias del TSJ de Madrid, que hacen hincapié en la facultad discrecional

En la prueba practicada, declaración testifical del Jefe de Pareja, éste expone que realizaron las mismas funciones exactamente, en concreto, a la treguan cuarta, sobre si la actuación fue ejecutada, dirigida y cooperada de forma conjunta, contesta que sí. Y a la quinta treguan afirma que realizaron los mismos cometidos siendo ambas actuaciones imprescindibles para el buen fin de la acción que llevaron a cabo.

TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar si son ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas, denegando la petición de elevar propuesta para la concesión de la Cruz con Distintivo Blanco

La Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, en su Exposición de Motivos destaca: 'Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas... Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron'. Y, en su articulado: ' Artículo primero.- Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello'. Artículo segundo.- ' La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: -Cruz de Oro. -Cruz de Plata. -Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco .La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley

En desarrollo de la misma, la Orden vigente es la Orden INT 2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el BOE de 25 de septiembre.

En concreto, su art. 9 se refiere al Cruz con Distintivo Blanco, y al respecto establece:

Para la concesión de la Cruz con distintivo blanco se deberá haber llevado a cabo alguno de las siguientes acciones:

a) Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.

b) Sobresalir con perseverancia y notoriedad en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, de forma que constituya una conducta ejemplar digna que se resalte como mérito extraordinario.

c) Realizar estudios profesionales o científicos, u otros hechos o trabajos sobresalientes, que supongan notable prestigio para el Cuerpo, o utilidad para el servicio oficialmente reconocido.

Por su parte, en el apartado 2 del art. 10 se detalla:

2. La concesión de las demás recompensas se efectuará por orden del Ministro del Interior, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil.

El Cap. tercero regula el procedimiento que parte de una propuesta y se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: 1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil.

Esta concesión se produciría previo procedimiento con propuesta concreta.

En este caso, el interesado ha solicitado que se iniciara el procedimiento correspondiente, habiendo dictado resolución del Teniente Coronel Jefe de la Unidad que entiende que no procede ya que se había reconocido al Jefe de Patrulla, por entender que ha asumido la responsabilidad mayor y ha planificado el dispositivo, puesto que tal como se destaca en el atestado, los agentes tuvieron que perseguir al conductor del vehículo que abandonó el mismo al verse acosado por los mismos, y emprendió la huida campo a través. Logró ser reducido y detenido con la intervención de ambos, si bien se considera que el Jefe de Patrulla es quien asume el dispositivo y toma la decisión de proceder a la persecución del huido y de hecho la dirigió posteriormente. Se considera que la mayor distinción debe recaer en el Jefe de Patrulla al que se ha reconocido la Cruz con Distintivo Blanco y al aquí recurrente como miembro de la Patrulla se le ha felicitado con anotación en la hoja de servicios por los hechos descritos. En la resolución que rechaza la propuesta se destaca que la mencionada operación fue realizada por el ECO Málaga y no a todos sus componentes se les he reconocido condecoración concreta.

CUARTO-El planteamiento del recurrente parte de la concreta propuesta, puesto que no se puede reconocer la Cruz, ni otro distintivo directamente, sino que se trataría de iniciar el procedimiento correspondiente regulado en la Orden citada.

La mención del art. 9 a) de la Orden que implica 'Ejecutar, dirigir o colaborar directamente en el éxito de un servicio en el que por su extraordinaria dificultad e importancia se hayan evidenciado relevantes cualidades profesionales o cívicas.', es la base en este caso, y el recurrente entiende que ha colaborado directamente, y considera que está en igualdad de condiciones con el que dirigía la patrulla, que según sus propias declaraciones, no asumía una posición diferente al de su compañero aquí recurrente y fue posible finalizar con éxito el operativo precisamente por la actuación coordinada.

Sentado este extremo, el TS ha venido entendiendo que se trata de una facultad discrecional. Y en esta Sala se ha considerado que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3º de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución ).

Claramente, de esta doctrina se desprende que la motivación de la decisión debe ser suficiente y razonable'.

En este caso, cabe entender que la decisión adoptada se argumenta suficientemente, en base a que el jefe de patrulla en este caso es quien adopta la decisión concreta de perseguir al fugado y quien asume la responsabilidad del operativo, además del hecho de que no todos los componentes del ECO de Málaga en el que se enmarca la actuación han sido condecorados. El aquí recurrente ha recibido una 'felicitación con anotación' que se considera recompensa suficiente de la actuación.

QUINTO-En este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada. Aunque el compañero del recurrente ha declarado que la actuación no podría haberse llevado a cabo de no ser conjunta, la decisión concreta le corresponde como Jefe de Patrulla, y la actuación del aquí recurrente ha recibido felicitación con anotación , de modo que se ha tenido en cuenta particularmtne, puesto que no toda actuacion como la descrita conduce a una felicitación o a un distintivo especial. El hecho de que el Jefe de Patrulla haya manifestado que la actuación ha sido idéntica , sin que sea cuestionado por la Sala, no impilca que exista una plena identidad en la posición que ambos ocupaban ni idéntica exigencia de responsabilidad, cuando es el Jefe quien asume la responsabilidad de la actuación que se lleve a cabo. Evidentemtne ambos han intervenido para lograr la detención pero la mayor responsabilidad le corresponde al Jefe que ha de adoptar la decisión concreta en el momento en que se produce.

En fin, no se aprecia vulneración del derecho de igualdad, puesto que que para que se aprecie tal vulneración es preciso que se dé una absoluta identidad de situaciones. La descripción de los hechos y la evidencia de que el jefe de patrulla asume la decisión, aunque luego se actué conjuntamente, pone de relieve la situación concreta, y evidencia que no existe identidad plena para entender que por el hecho de no reconocerse un Distintivo como el solicitado se produzca una discriminación al interesado por vulnerar su derecho de igualdad. Nada de esto sucede, puesto que se razona sobre la diferencia de situación en el operativo concreto, de modo que se ha reconocido la concreta actuación de ambos agentes, si bien con la diferencia de situación asumida en la patrulla entre el jefe y el acompañante de la misma y todo ello enmarcado en que se trata de una concesión puramente discrecional, por lo que no existe un derecho a la concesión de un Distintivo de esta naturaleza, previsto para situaciones extraordinarias, tal como consta. Tampoco existe un derecho del recurrente a que se le reconozca una actuación excepcional en este caso, aspecto que se enmarca en la decisión discrecional de iniciar el procedimiento.

El artículo 14 de la CE conlleva el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la pretendida igualdad' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio )

La identidad en este caso no puede acogerse cuando si bien ambos han actuado en el mismo operativo, uno de ellos es Jefe de patrulla, que asume la responsabilidad de la decisión, cualquiera que fuera su resultado. Por lo demás, la resolución motiva suficientemente la diferente situación, entiende que no todo guardia civil del ECO de Málaga ha recibido condecoración o recompensa, y entiende que la actuación de recurrente se ha visto premiada con la felicitación concreta con anotación, en atención a la misma.

No existe base con estos datos para llegar a diferente conclusión y por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

SEXTO-la Sala considera que no existe base para imponer las costas, dadas las cuestiones de índole jurídica y fáctica que laten en el problema planteado, con un margen amplio de discrecionalidad en la decisión administrativa, y por ello considera que no procede su imposición.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez en representación de DON Javier contra Resolución de 5 de febrero de 2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, que desestima recurso de alzada contra Resolución del Teniente Coronel, Jefe Accidental de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, de 19 de agosto de 2015, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es conforme con el ordenamiento jurídico. No procede hacer imposición sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ , expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 30 de mayo de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.