Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3040/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1738/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA N.º3040/2018.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1.738/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veinte de diciembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el recurso de apelación núm. 1.738/2017, interpuesto por D. Juan María , representado por
el Procurador Sr. García-Recio Gómez y asistido por la Letrada Sra. García Montesinos, contra la Sentencia
núm. 312/2017, de 30-06-2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Málaga, dictada
en el recurso contencioso-administrativo núm. 155/2017 , siendo apelada la demandada en aquellos autos,
la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado; se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por la representación de D. Juan María se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo impugnando la resolución de 2 de noviembre de 2016, y la de 23-02-2017 que la confirmó (desestimando recurso de alzada contra ella), de la Subdelegación del Gobierno en Málaga (Expte. NUM000 ), por la que se denegó a dicho recurrente (nacional de Marruecos, N.I.E. NUM001 ) su solicitud, formulada el 20-07-2016, de expedición de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (en tanto que pareja de hecho inscrita -desde el 6/02/2012- de la ciudadana española Dña. Daniela , DNI NUM002 ).



SEGUNDO . El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Málaga dictó, en ese recurso tramitado con el núm. 155/2017, sentencia de 30-06-2017 que desestimó el contencioso promovido.



TERCERO . Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 1.738/2017.



CUARTO . No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones, sin más, para deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar, previo señalamiento y designación de ponente, en la fecha fijada al efecto.



QUINTO . En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo al reputar ajustada a Derecho la denegación de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, que acordó la resolución de 2-11-2016 y confirmó en alzada la de 23-02-2017, ambas de la Subdelegación del Gobierno en Málaga y objeto de dicho recurso.

Para resolver adecuadamente sobre la apelación planteada, conviene precisar: - que el supuesto normativo invocado en la solicitud, para obtención de la referida tarjeta, es el del art.

2.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a cuyo tenor el mismo '... se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea ..., cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ... b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea ... siempre que no se haya cancelado dicha inscripción ...'.

En el caso de autos consta suficientemente, y no se discute, que el recurrente es pareja de hecho inscrita de la nombrada ciudadana española.

- que, al resolver el recurso de alzada formulado, la Administración demandada sólo menciona, para denegar la solicitud, las razones de orden público que resultan de los comportamientos delictivos protagonizados por el recurrente.

De ahí que sólo a ello hubiera de limitarse el enjuiciamiento revisor por parte de esta jurisdicción.

Las alusiones en dicha resolución de recurso de alzada al arraigo familiar del recurrente, están fuera de lugar, cuando no se discute verdaderamente el carácter real de la pareja y su inscripción en registro público, amén de constar el empadronamiento en el mismo domicilio, junto con los tres hijos comunes de D. Juan María y Dña. Daniela , y diversos documentos aportados por el recurrente que acreditan que, aun estando en prisión, mantuvo en esas circunstancias la relación familiar, con visitas de aquéllos al centro penitenciario y entregas dinerarias por parte de su pareja.

Debe además apuntarse, sobre la efectiva convivencia de la pareja, que, por lógica, si el derecho a residir y trabajar en España del cónyuge de un ciudadano español no puede restringirse por la separación legal del matrimonio - art. 2.a) R.D. 240/2007 , sensu contrario -, tampoco podría ser impedido en su efectividad por la separación de hecho, lo cual resulta también predicable, por similitud y no disponerse otra cosa, respecto de la pareja de hecho, en unión análoga a la conyugal, inscrita en un registro público - art. 2.b) R.D. 240/2007 -. Y como en dicho sentido declaró la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 16-07-2015, asunto C-218/2014 , no se impone la obligación de los esposos de vivir juntos en la misma casa, '... sino la de que ambos habiten en el Estado miembro en el que el cónyuge ciudadano de la Unión ejerza su derecho a la libre circulación ...' (lo cual, por asimilación de situaciones, debe entenderse del mismo modo respecto de la pareja de hecho inscrita).

Por tanto, sólo procedía el examen de la aplicación al caso del art. 15, 1.b ) y 5.d), del Real Decreto 240/2007 , que dispone: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: .. b) Denegar ... la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. [...] 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ... d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas ...'.

Como al respecto expresó la Sentencia de 8-12-2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-371/2008 ): '... 82. Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

83. En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión ... el mismo criterio debe seguirse, a fortiori, respecto de una justificación basada en la duración de la prisión sufrida por la persona de que se trate ...'.

Pues bien, en orden a ese juicio individualizado, la sentencia apelada, por toda motivación, sólo dice (F.D. 2º) que '... de los antecedentes policiales y judiciales referidos se deduce que el recurrente sí constituye una amenaza real y actual para el orden público ...'. Conclusión carente de mínima explicitud, que se hacía aún más necesaria a la vista de la valoración, de signo completamente distinto, realizada por otro juez administrativo en recurso de D. Juan María contra la resolución que decretó su expulsión por aplicación del art. 15.1.c) del R.D. 240/2007 .

En efecto, tanto en la vía administrativa como en la judicial se invocó, aportándose copia, la sentencia de otro Juzgado que anuló la expulsión del recurrente, decretada con base en el citado precepto. No se ha expuesto ni consta que no llegara a ser firme y, como la misma, consideramos también que dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los delitos condenados (2007, 2009 y 2011) hasta la presentación de la solicitud denegada (20-07-2016), sin constancia de otros comportamientos delictivos o antisociales por parte de D. Juan María , se diluyó notablemente la actualidad de la amenaza o peligrosidad para interés fundamental de la comunidad que tales hechos delictivos revelaran respecto de la conducta de aquél como autor. Tampoco, como dice esa sentencia, pueden valorarse unos antecedentes policiales simplemente mencionados, de los que nada cierto se sabe sobre su recorrido o consecuencias desde el punto de vista jurídico, debiendo en dicho contexto primar la garantía básica de la presunción de inocencia. Y, en definitiva, no es razonable ni tiene sentido que, con la misma clase de valoración, ante idéntico escenario circunstancial, esta jurisdicción, después de haber considerado improcedente la medida de expulsión, adopte una solución distinta en cuanto a la medida similar (menos grave) de denegación de expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En consecuencia, procede estimar la apelación, revocar la sentencia apelada, y, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, conforme a lo pretendido, anular y dejar sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas y reconocer al recurrente su derecho a obtener la tarjeta de residencia que solicitó, condenando a la Administración demandada a hacerlo efectivo.



SEGUNDO. Dado el sentir de la resolución de esta alzada, y por aplicación del art. 139, 1 y 2, de la L.J.C.A ., no procede hacer especial imposición, a ninguna de las partes, de las costas de primera ni de segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Juan María contra la Sentencia núm. 312/2017, de 30-06-2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Málaga, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 155/2017 , efectuando los siguientes pronunciamientos: 1.- Revocar y declarar sin efecto dicha sentencia apelada.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan María contra las resoluciones administrativas indicadas en el Antecedente de Hecho Primero, que se anulan y dejan sin efecto, por contrarias a Derecho.

3.- Reconocer a dicho recurrente el derecho a obtener la tarjeta de residencia que solicitó, condenando a la Administración demandada a hacerlo efectivo.

4.- No hacer imposición de las costas del recurso de apelación ni de las de la primera instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a través del escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el (la) Letrado(a) de la Administración de Justicia. Doy fe.-