Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 305/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 140/2016 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000305/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D.ª MARÃ?A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA
D. Emilio Molins García Atance
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En Zaragoza, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 140 del año 2016, seguido entre partes;
como demandante el AYUNTAMIENTO DE BIELSA representado por la Procuradora Sra. Lucía del Río Artal y
defendido por el Abogado Sr. Pedro Angel Julián Lobera; y como Administración demandada la DIPUTACIÓN
GENERAL DE ARAGÓN representada y asistida por el Sr. Letrado de la D.G.A.
Es objeto de impugnación la resolución de 20.4.2016 del presidente del Instituto Aragonés del Agua que
no admite la solicitud presentada por el Ayuntamiento de Bielsa , de nulidad de actos relativos a la licitación
de la depuradora y aplicación del impuesto sobre contaminación del agua en el municipio de Bielsa, anuncio
convocatoria licitación contrato, de fecha 23.12.08, y resoluciones de 24.8.12 y 3.11.14.
.
Ponente : Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÃ?A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Lucia del Río, Procuradora de los Tribunales, en representación del Ayuntamiento de Bielsa, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 de abril de 2016 del Presidente del Instituto Aragonés del Agua , que acuerda no admitir la solicitud de nulidad que presentó el Ayuntamiento de Bielsa en relación a los siguientes actos : A) El anuncio del Instituto Aragonés del agua por el que se convoca la licitación de un contrato de concesión de obra publica para la redacción de proyectos , construcción y explotación de infraestructuras necesarias para la depuración de aguas residuales en el Pirineo, zona P3 ríos Cinca y Ara, de 23 de diciembre de 2008, suscrito por el Secretario del Instituto Aragonés del agua y publicado en el BOA de 30 de diciembre de 2008, exclusivamente en lo que afecta al municipio de Bielsa. B) La resolución de la Dirección del Instituto Aragonés del agua de 24 de agosto de 2012 en procedimiento de comprobación limitada de aplicación del canon de saneamiento durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, en virtud de la cual se reclama al municipio de Bielsa la recaudación estimada en total de 74.644#10 euros y C) la resolución de la Dirección del Instituto Aragonés del agua de 3 de noviembre de 2014 en procedimiento de comprobación limitada de aplicación del canon de saneamiento durante los ejercicios 2012 y 2013 , en virtud de la cual se reclama al municipio de Bielsa la recaudación estimada en total de 132.765#18 euros y todos los actos dictados en confirmación o ejecución de los anteriores .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso y remitido el expediente administrativo, la representación procesal del Ayuntamiento de Bielsa presentó la demanda, en la que solicita se dicte sentencia que estime el recurso y declare la nulidad de los actos y resoluciones objeto del mismo, ordenando retrotraer actuaciones al momento en que se produce la nulidad del primer acto , fijando indemnización por los daños y perjuicios en 325.842#50 euros.

El letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón se opuso al recurso.

Practicada la prueba que fue admitida y presentadas conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalar día para deliberación del recurso, que tuvo lugar el día 10 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este pleito se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la resolución de 20 de abril de 2016 del Presidente del Instituto Aragonés del Agua que acuerda no admitir la petición formulada por el Ayuntamiento de Bielsa en su escrito de 8 de marzo de 2016, solicitando la declaración de nulidad de: A) El anuncio del Instituto Aragonés del agua por el que se convoca la licitación de un contrato de concesión de obra publica para la redacción de proyectos, construcción y explotación de infraestructuras necesarias para la depuración de aguas residuales en el Pirineo, zona P3 ríos Cinca y Ara, de 23 de diciembre de 2008, suscrito por el Secretario del Instituto Aragonés del agua y publicado en el BOA de 30 de diciembre de 2008, exclusivamente en lo que afecta al municipio de Bielsa.

B) La resolución de la Dirección del Instituto Aragonés del agua de 24 de agosto de 2012 en procedimiento de comprobación limitada de aplicación del canon de saneamiento durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, en virtud de la cual se reclama al municipio de Bielsa la recaudación estimada en total de 74.644#10 euros y C) la resolución de la Dirección del Instituto Aragonés del agua de 3 de noviembre de 2014 en procedimiento de comprobación limitada de aplicación del canon de saneamiento durante los ejercicios 2012 y 2013, en virtud de la cual se reclama al municipio de Bielsa la recaudación estimada en total de 132.765#18 euros.

La petición de nulidad se formuló por el Ayuntamiento de Bielsa, según resulta del escrito que obra al expediente administrativo, con base en el art 102.1 de la LRJ-PAC y 62.1 a ) y e) de la LRJ-PAC . Consideraba el Ayuntamiento nula la licitación del contrato de concesión de obra publica para la redacción de proyectos, construcción y explotación de infraestructuras necesarias para la depuración de aguas residuales en el Pirineo, zona P3 ríos Cinca y Ara, de 23 de diciembre de 2008, efectuada por el Instituto Aragonés del agua y que se publica en el BOA de 30 de diciembre de 2008, en lo que afectaba al municipio de Bielsa, por cuanto según señaló en el escrito, la licitación del contrato se realizó por órgano manifiestamente incompetente , al no tener competencia la Comunidad Autónoma para gestionar las depuradoras una vez construidas, ya que no se había delegado por el Ayuntamiento de Bielsa la competencia para la explotación de la misma. En segundo lugar alegaba en el escrito como causa de nulidad de la licitación y como consecuencia del primer motivo, que en cuanto era manifiestamente incompetente el órgano que dicta el acto, también se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido. Como vulneraciones conexas señaló las del art. 9.1 y 3 de la CE , prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, la desviación de poder y el fraude de ley y abuso de derecho y citando el art. 102.4 de la LRJ-PAC afirmaba que procedía una indemnización . Por todo ello solicitó la declaración de nulidad, en su caso la retroacción de actuaciones al momento en que se produjo la nulidad del primer acto y el establecimiento de indemnización por los daños causados.

Tras la solicitud del Ayuntamiento de Bielsa, el Presidente del Instituto Aragonés del Agua, sin mas tramites, dicta la resolución impugnada que no admite la petición de nulidad.

La resolución de 20 de abril de 2016 razona que el Instituto Aragonés del Agua es competente para ejecutar y explotar la obra para la depuración de aguas residuales en Bielsa, conforme a lo dispuesto los arts.

36.5 de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional , 124 de la Ley de Aguas y 3 y 26 de la Ley 6/2001, de 17 de mayo , de ordenación y participación en la gestión del agua en Aragón. Señala que la publicación del anuncio de licitación de la depuradora funda la exigencia del ICA en los municipios que se servirán de esta, el impuesto se devenga con el consumo de agua y las suministradoras son obligadas tributarias, siendo el ICA facturado y percibido directamente de los usuarios por las entidades que efectúen suministro de agua, por lo que el Ayuntamiento debe recaudar el impuesto y entregar el importe de la recaudación al Instituto Aragonés del Agua y al no hacerlo el Ayuntamiento de Bielsa se instruyó procedimiento de comprobación limitada referido a la gestión del canon de saneamiento en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, en el que se dictó resolución que cuantificó la deuda en 74.644#10 euros, que el Ayuntamiento de Bielsa impugnó ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, desestimándose el recurso que presentó el Ayuntamiento.

Respecto de la resolución de 3 de noviembre de 2014, en procedimiento de comprobación limitada de aplicación del canon de saneamiento en los ejercicios 2012 y 2013, en que se reclama la cantidad de 132.765#18 euros al Ayuntamiento de Bielsa, el Instituto Aragonés del Agua señala que tiene el mismo fundamento legal que la que declaró conforme a derecho la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Finalmente, la resolución concluye que no se acreditaron las causas de nulidad alegadas por el Ayuntamiento, dado que ni hubo incompetencia del órgano resolutorio, ni se prescindió del procedimiento legalmente establecido ni se infringió el art. 9, 1 y 3 de la CE y tampoco se actúa con desviación de poder ni en fraude ley, por lo que citando asimismo el art 217 de la LGT , inadmite a tramite la solicitud presentada por el Ayuntamiento de Bielsa.



SEGUNDO.- La parte actora reitera en la demanda que las competencias de gestión de las depuradoras son municipales y el Ayuntamiento de Bielsa no la delegó, por lo que los actos de licitación de un contrato de concesión de obra publica para la redacción de proyecto de construcción y explotación de la depuradora de aguas residuales en el Pirineo, zona ríos Cinca y Ara, publicada en el BOA de 30 de diciembre de 2008, en cuanto afecta al municipio de Bielsa, son nulos de pleno derecho, dada la manifiesta falta de competencia.

Funda sus alegaciones en el art. 25.2 c) de la Ley 7/1985 , de bases de Régimen Local y en el art.

42.2.1) de la Ley 7/1999 de Administración local de Aragón, así como en los arts. 7 , 8 y 27 de la Ley 6/2001 de Ordenación y Participación en la Gestión del Agua en Aragón .

En segundo lugar señala que no se produce el hecho imponible para la aplicación del canon ya que el municipio de Bielsa esta exento, conforme a lo establecido en el art 51.2 d) de la Ley 6/2001, de 17 de mayo .

Alega asimismo la demandante que se vulnera el art 9.1 y 3 de la CE , prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, se actúa con desviación de poder y en fraude de ley y solicita el resarcimiento de los perjuicios sufridos, conforme a lo previsto en el art. 102.4 de la ley 30/1992 , que concreta en los importes del canon de saneamiento, con recargos e intereses, 325.842#50 euros.

Solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los actos y resoluciones objeto de recurso y se ordene retrotraer actuaciones al momento en que se produce la nulidad del primer acto, fijando indemnización por los daños y perjuicios en 325.842#50 euros.

La parte demandada en base a lo establecido en el art 36.5 de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional , y en el art 26 de la Ley 6/2001 , defiende la competencia del Instituto Aragonés del Agua para ejecutar y explotar la obra, por haber sido esta declarada de interés general , lo que la sustrae de la competencia municipal atribuyéndola al Estado, que por convenio la transfiere a la Comunidad Autónoma.

Señala que todos los actos de licitación del EDAR son firmes y consentidos, remitiéndose en este sentido a la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2015 , precisa que la petición de indemnización respecto de las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2009-2011 deben considerarse cosa juzgada, y en cuanto a las correspondientes a los ejercicios 2012-2014, se trata de actos firmes y consentidos y además el Ayuntamiento tiene el deber jurídico de soportar el pago del tributo por lo que no se da el supuesto de responsabilidad patrimonial.

Solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Dados los términos en que se plantea el recurso, debemos partir de que , tal como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2019, rec 1187/2017 , ' el ejercicio de cualquier acción impugnatoria incorpora la carga procesal a costa del impugnante de razonar y justificar suficientemente la concurrencia de causas determinantes de los vicios invalidantes, más, si cabe, cuando se ejercita una acción de nulidad radical, en el que dicha justificación se exige como presupuesto de procedibilidad, en tanto que de carecer manifiestamente de fundamento constituye motivo de inadmisión'.

El art 36.5 de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional dispone: '5. Todas y cada una de las obras incluidas en los Anexos II y III se declaran de interés general con los efectos previstos en los artículos 46.2 , 127 y 130 del texto refundido de la Ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y el artículo 10 de la Ley de Expropiación Forzosa respecto de la utilidad pública implícita en los planes de obras del Estado.

El Ministerio de Medio Ambiente, los Organismos públicos dependientes de aquél, y, en su caso, por convenio, otras Administraciones públicas, realizarán las actuaciones relacionadas en el Anexo IV con carácter prioritario y urgente, de conformidad con lo establecido por la normativa vigente.

Para que se produzca la efectividad de la declaración de interés general se requerirá la emisión de informe previo no vinculante de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se ejecute la obra'.

La Depuración de núcleos pirenaicos aparece entre las obras incluidas en el Anexo II, por ello se trata de una obra de interés general , con los efectos del art 130 de la Ley Aguas RDL 1/2001 y el art 10 de la Ley de Expropiación Forzosa ,.

El art 124 de la Ley de Aguas regula las competencias para la ejecución, gestión y explotación de las obras hidráulicas públicas y establece: '1. Son competencia de la Administración General del Estado las obras hidráulicas de interés general.

La gestión de estas obras podrá realizarse directamente por los órganos competentes del Ministerio de Medio Ambiente o a través de las Confederaciones Hidrográficas. También podrán gestionar la construcción y explotación de estas obras, las Comunidades Autónomas en virtud de convenio específico o encomienda de gestión.

2. Son competencia de las Confederaciones Hidrográficas las obras hidráulicas realizadas con cargo a sus fondos propios, en el ámbito de las competencias de la Administración General del Estado.

3. El resto de las obras hidráulicas públicas son de competencia de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales, de acuerdo con lo que dispongan sus respectivos Estatutos de Autonomía y sus leyes de desarrollo, y la legislación de régimen local.

4. La Administración General del Estado, las Confederaciones Hidrográficas, las Comunidades Autónomas y las Entidades locales podrán celebrar convenios para la realización y financiación conjunta de obras hidráulicas de su competencia'.

El 8 de abril de 2008 se concluye el convenio entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Aragón , por el que se encomienda la construcción y explotación de la depuradora a la Comunidad Autónoma .

En el Antecedente III, el convenio señala: 'De acuerdo con el artículo 124 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, son competencia de la Administración General del Estado las obras hidráulicas de interés general, que se podrán realizar directamente por los órganos competentes del Ministerio de Medio Ambiente o a través de las Confederaciones Hidrográficas pudiendo gestionar la construcción y explotación de estas obras, las Comunidades Autónomas en virtud de convenio específico o encomienda de gestión.

El artículo 36.5 del Plan Hidrológico Nacional, aprobado por Ley 10/2001, de 5 de julio declara de interés general todas y cada una de las obras incluidas en los anexos II y III con los efectos previstos en los artículos 46.2 , 127 y 130 del texto refundido de la Ley de Aguas . Forman parte del mencionado anexo II, en toda su extensión y contenido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del texto único del Plan Hidrológico de la cuenca del Ebro aprobado por Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 13 de agosto de 1999, la Resolución del Pleno de las Cortes de Aragón, aprobada en su sesión de 30 de junio de 1992, relativa a los criterios sobre política hidráulica de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 36.4)'.

La Cláusula Primera , al definir el objeto del Convenio , precisa que trata de articular la colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Aragón, estableciendo, al amparo de lo previsto en el artículo 124.1 del texto refundido de la Ley de Aguas , las condiciones específicas para la gestión de la construcción y explotación por la Comunidad Autónoma de Aragón de las obras hidráulicas declaradas de interés general por el Estado que se señalan en el mismo y determinando el régimen de colaboración financiera entre la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Medio Ambiente y la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, por medio de su Departamento de Medio Ambiente, para el desarrollo en la Comunidad Autónoma de Aragón de las actuaciones que en materia de política de aguas se incluyen en los anexos I, II y IV del Convenio.

La cláusula Tercera refiere los compromisos de las partes, el del Ministerio de Medio Ambiente, colaborar en la financiación de las actuaciones contempladas en el Convenio y el del Gobierno de Aragón, realizar la gestión de la construcción y explotación de las obras listadas en el anexo I, declaradas de interés general por la Administración General del Estado, bajo la modalidad de concesión de obra pública, siendo responsabilidad de la Comunidad Autónoma de Aragón la financiación, ejecución, gestión y control de la explotación y funcionamiento.

En el Anexo I aparece el municipio de Bielsa.

Por otra parte el Artículo 3. c) de la Ley 6/2001 , recoge como competencia de la Comunidad Autónoma la ejecución y explotación de las obras de titularidad del Estado que, en su caso, éste pueda delegarle.

De forma que la actuación del Instituto Aragonés del Agua por el que se convoca la licitación de un contrato de concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción y explotación de las infraestructuras necesarias para la depuración de aguas residuales en el Pirineo: zona P3 ríos Cinca y Ara, en relación al municipio de Bielsa, no puede considerarse realizada con falta de competencia, puesto que el RDL 1/2001, de 20 de julio, atribuye a la Administración del Estado la competencia en las obras hidráulicas de interés general, la Ley del Plan Hidrológico Nacional da este carácter a las obras de depuración de los núcleos pirenaicos, y se concluyo un convenio entre el Ministerio de Medio Ambiente y la Comunidad Autónoma para la financiación, construcción ,gestión y explotación de estas obras, entre las que se incluía la relativa al municipio de Bielsa.

La atribución de la competencia a los municipios en el tratamiento de las aguas residuales, se hace en el art 25 de la Ley 7/1985 , 'en los términos de la legislación del Estado y la Comunidad Autónoma', por lo que debe acudirse a la Ley de Aguas en su regulación de competencias en relación a las obras hidráulicas de interés general, y a la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, normas que en este caso, como se ha señalado, la establecen para el Estado que por convenio atribuye la gestión de la construcción y explotación de la depuración en el municipio de Bielsa a la Comunidad de Aragón.

Lo expuesto lleva a considerar que no concurre la causa de nulidad del art. 61.1 a) de la LRJ-PAC , y por ello tampoco la prevista en el apartado e), desencadenada según se refiere en la demanda, por la actuación en falta de competencia.



CUARTO.- Se alega en segundo lugar por la demandante que no se produce el hecho imponible para la aplicación del canon de saneamiento , ya que el municipio de Bielsa esta exento por aplicación del art 51,2 d) de la Ley 6/2001, de 17 de mayo , de ordenación y participación en la gestión del agua de Aragón .

Argumenta el Ayuntamiento de Bielsa que si bien la DT3ª de la Ley 6/2001 , en la redacción dada por la ley 12/2004 supuso la eliminación de esta exención para Bielsa por estar incluida en el Plan aragonés de saneamiento y depuración y considerarse el momento de la publicación de licitación del contrato de obra como el momento en que deja de aplicarse la excepción, al ser nula de pleno derecho la licitación por estar efectuada con manifiesta falta de competencia, según afirma, el municipio de Bielsa esta exento.

Derivada esta alegación de la causa de nulidad que ha sido rechazada, debe por ello también rechazarse, sin perjuicio de que en lo referido a la resolución de 24 de agosto de 2012, dictada en procedimiento de comprobación limitada de aplicación del canon de saneamiento durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, en virtud de la cual se reclamó al municipio de Bielsa la recaudación estimada en total de 74.644#10 euros, al haber sido objeto de un recurso jurisdiccional la resolución del Instituto Aragonés del Agua desestimatoria del recurso de reposición que contra aquella presentó el Ayuntamiento de Bielsa, recurso en el que se dictó sentencia por esta Sala y que se desestimó, no puede ya cuestionarse por la vía del art 102 de la LRJ-PAC .

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, sentencia de 17 diciembre de 2007, rec.

183/2004 , que: 'aunque la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 no está sujeta a plazo, su ejercicio no resulta viable cuando el acto administrativo cuya nulidad se propugna ha sido ya enjuiciado en vía contencioso- administrativo y ha recaído con relación al mismo un pronunciamiento jurisdiccional desestimatorio de la impugnación'.

Tras la sentencia quedó por tanto excluida la posibilidad de declarar la nulidad de la resolución del Instituto Aragonés del Agua de de 24 de agosto de 2012 ,a través de la revisión del acto administrativo ,y como tampoco se aprecia la causa de nulidad que se alega , derivada de la falta de competencia del Instituto Aragonés del Agua para la adjudicación de la explotación de la depuradora en el municipio de Bielsa, tampoco resulta contraria a derecho la resolución aquí impugnada, en cuanto no admite la solicitud de nulidad de la resolución de la Dirección del Instituto Aragonés del Agua de 3 de noviembre de 2014, en procedimiento de comprobación limitada de aplicación del canon de saneamiento durante los ejercicios 2012 y 2013, en virtud de la cual se reclama al municipio de Bielsa la recaudación estimada en total de 132.765#18 euros.

Además a lo anterior cabe añadir que en la sentencia de este Tribunal 654/2015, de 4 de noviembre, recaída en el recurso 371/14 , que resolvió el recurso formulado por el Ayuntamiento de Bielsa -en el que se aportó el informe del Justicia que se acompaña igualmente en este recurso la parte actora- contra la resolución dictada por el Director del Instituto Aragonés del Agua de 18 de enero de 2013 que desestimaba el recurso de reposición formulado contra la resolución de 24 de agosto de 2012 se razona lo siguiente: 'Con esta previsión legal, los vecinos del Ayuntamiento de Bielsa vierten a la red de alcantarillado de titularidad pública las aguas residuales y consta que se trata de una entidad de población en la que se ha licitado el contrato de construcción de la depuradora -en concreto la licitación se inició con la publicación del anuncio en el BOA nº 221, de 30 de diciembre de 2008- por lo que dejó entonces de ser aplicable a dichos vecinos la exención del art. 51 ya transcrito. Ello justifica el inicio del procedimiento de comprobación que concluyó con la liquidación que es impugnada por el Ayuntamiento.

Cabe indicar también que la redacción anterior del art. 51.2.d) citado por la parte es la que se estuvo vigente entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005: 'd) Los usos de agua que se realicen en las entidades enumeradas en el Anejo nº 6 del Plan Aragonés de Saneamiento y Depuración de 2001, que tengan una población inferior a los seiscientos habitantes de derecho y no sirvan sus aguas residuales a una depuradora en funcionamiento, cuando las aguas residuales generadas se viertan a una red de alcantarillado de titularidad pública. La relación de las entidades que cumplan los anteriores requisitos será publicada en el 'Boletín Oficial de Aragón' mediante Orden del Departamento competente en materia de medio ambiente'.

Sin embargo, dicha regulación quedó derogada y no resulta de aplicación al caso, tal y como señala el Sr. Letrado de la Comunidad en su escrito de contestación.

(.......) lo que el precepto contemplaba para la exención del canon en los ejercicios objeto de liquidación era que no se hubiese licitado el contrato para la construcción de la instalación, lo que no se da en el caso del Ayuntamiento de Bielsa'.



QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a la alegación de concurrencia de fraude de ley y abuso de derecho, debemos remitirnos a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 9 de marzo de 2019, rec 10/2017 , en la que respecto de alegaciones análogas a las que realiza la demandante dijimos que: ' el artículo 6 del Código Civil dispone en su apartado 4 que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

En cuanto al concepto de fraude de ley, la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 120/2005, de 10 de mayo , aclara que el fraude de ley 'nada tiene que ver con los conceptos de fraude o de defraudación propios del Derecho penal ni, en consecuencia, con los de simulación o engaño que les son característicos. La utilización del término 'fraude' como acompañante a la expresión 'de Ley' acaso pueda inducir al error de confundirlos, pero en puridad de términos se trata de nociones esencialmente diversas.

En el fraude de ley (tributaria o no) no hay ocultación fáctica sino aprovechamiento de la existencia de un medio jurídico más favorable (norma de cobertura) previsto para el logro de un fin diverso, al efecto de evitar la aplicación de otro menos favorable (norma principal)', añadiendo que 'por ello mismo, la consecuencia que el art. 6.4 del Código Civil contempla para el supuesto de actos realizados en fraude de ley es, simplemente, la aplicación a los mismos de la norma indebidamente relegada por medio de la creación artificiosa de una situación que encaja en la llamada 'norma de cobertura'; o, dicho de otra manera, la vuelta a la normalidad jurídica, sin las ulteriores consecuencias sancionadoras que generalmente habrían de derivarse de una actuación ilegal'.

En dicho mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 748/2006, de 5 de julio , al razonar, respecto al artículo 6.4 CC , que 'no sigue el precepto un concepto clásico o tradicional del fraude (el del llamado fraude intrínseco), que resultaba de la exclusiva aceptación de una interpretación literal de la norma y llevaba a entender que un acto que no fuera respetuoso con la letra de aquella era contra legem, mientras que si la respetaba y violentaba la mens legis resultaba fraudulento (contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circunvenit: Digesto1.3.29).- Antes bien, el artículo 6.4 responde a una visión moderna del fraude de Ley, a partir de la idea de que la interpretación no se detiene en la letra de la norma, sino que ha de dirigirse a la búsqueda de su voluntad. Conforme a ese planteamiento los actos jurídicos contrarios al espíritu de la Ley, pero respetuosos con su letra no son fraudulentos, sino contra legem y, como tales, deben ser tratados con la directa aplicación de la sanción establecida para la infracción'. Así añade que 'el régimen del fraus legis se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad (...) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo (según se expresa en la exposición de motivos del Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil); esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración'.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo son numerosos los pronunciamientos precisando el contenido, ámbito, requisitos y límites del fraude de ley. Al efecto cabe citar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1157/1997, de 22 diciembre , que pone de manifiesto que 'la mencionada figura surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva -defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva - ánimo defraudatorio o de engaño-', añadiendo que 'la jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva y concluyendo que todo lo anterior llevó de una manera ineludible al legislador a plasmar en la ley la doctrina del fraude de ley, realizándolo en algunos hitos muy concretos'.

Partiendo de la configuración legal expuesta, la referida sentencia 1157/1997, de 22 diciembre , señala que se 'ha caracterizado al fraude de ley como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'. En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1080/2006, de 31 de octubre , pone de relieve que 'esta Sala se ha pronunciado abundantemente en relación al fraude y ha considerado en la sentencia de 21 diciembre 2000 que es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid [...] e implica en el fondo un acto contra legem por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura', de manera que 'requiere como elementos esenciales una serie de actos que pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley'. El fraude requiere la concurrencia de dos normas: 'la de 'cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de éste y en forma fraudulenta se pretende eludir', de modo que 'se reputa fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico' ( sentencia de 17 octubre 2002 , así como las de 17 enero 2001 y 13 junio 2003 , entre otras).

Por su parte, el artículo 7 CC dispone, a continuación del que acabamos de referir, en sus apartados 1 y 2 que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' y que 'a Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso (..........) correspondiendo a quien invoca el abuso de derecho y el fraude de ley la prueba de los hechos que determinan su existencia, debe constatarse que en el caso enjuiciado, no se aporta siquiera la prueba que obraba en el procedimiento antes referido, solo constan los datos genéricos que se aducen en el informe del Justicia de Aragón, que no permiten, por falta de individualización llegar a la conclusión de que la licitación de la obra se acordó con la finalidad de eludir la aplicación de la exención o que la no conclusión de las obras fue algo previsto inicialmente y no provocado por circunstancias sobrevenidas .En consecuencia, no se puede acoger dicha invocación'.

La parte recurrente funda aquí el abuso de derecho y fraude de ley, en el hecho de que se produce la licitación de las obras para la construcción de la depuradora en el año 2008, con fecha de finalización en 2011, y en el año 2016 no se ha iniciado siquiera la obra, y además se reclama el canon de saneamiento. Pero como señalamos en la sentencia que se ha citado, corresponde a quien invoca el abuso de derecho y el fraude de ley la prueba de los hechos que determinan su existencia, y en este caso, como en el que se resolvió en la sentencia de 9 de marzo de 2019 , 'solo constan los datos genéricos que se aducen en el informe del Justicia de Aragón, que no permiten, por falta de individualización llegar a la conclusión de que la licitación de la obra se acordó con la finalidad de eludir la aplicación de la exención o que la no conclusión de las obras fue algo previsto inicialmente y no provocado por circunstancias sobrevenidas'.

Ligadas a las precedentes alegaciones de nulidad, manifiesta la demandante que el Instituto Aragonés del Agua actuó con arbitrariedad y en desviación de poder.

La apreciación de este motivo de nulidad ,desviación de poder, 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico', art 70.2 LJCA , exige como señala el Tribunal Supremo, sentencia de 13 de marzo de 2014 , entre otras muchas, 'la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto'. En este caso, y como se ha señalado anteriormente, no hay prueba de que se actúa por el Instituto Argones del agua con fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, ni al licitar el contrato, ni al exigir el canon.

Lo anterior lleva asimismo a rechazar la petición de indemnización, al no darse el supuesto de nulidad alegado.

Debe por lo expuesto apreciarse que la resolución objeto del presente recurso, en cuanto inadmite la solicitud de nulidad formulada por el Ayuntamiento de Bielsa , no resulta contraria a derecho, por lo que se desestima el recurso contencioso administrativo.



SEXTO.- Se imponen las costas al demandante, art 139.1 LJCA .

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por el Ayuntamiento de Bielsa contra la resolución del Presidente del Instituto Aragonés del Agua, de 20 de abril de 2016.



SEGUNDO.- Imponer las costas al demandante.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.