Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 305/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 111/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000111/2018
NIG: 3501645320150003372
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000305/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000346/2017-00
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Las Palmas de Gran
Canaria
Apelante: FELIX SANTIAGO MELIAN SL; Procurador: PALOMA GUIJARRO RUBIO
Apelante: AYUNTAMIENTO DE ARUCAS
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a Dieciocho de octubre de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias
(sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación,
el presente rollo nº 111/2018, promovido contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, recaída

en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran
Canaria, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 554/2015; siendo
partes, como apelantes/apelados la entidad mercantil 'FÉLIX SANTIAGO MELIAN, S.L.' representado por
la Procuradora Dña. Paloma Guijarro Rubio y asistido por la Letrada Dña. María Jesús Padrón Ruiz, y el
AYUNTAMIENTO DE ARUCAS, representado y asistido por la Letrada Dña. Pino María Báez Quintana.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de 'FÉLIX SANTIAGO MELIAN, S.L.', anulando el acto administrativo impugnado, con imposición de costas a la Administración demandada hasta la cuantía máxima de 2.500 euros.



SEGUNDO.- Tanto por la parte actora como por la demandada se ha ejercitado sendos recursos de apelación, a los que se dio el trámite legalmente establecido; igualmente manifiestan su oposición a los recursos de apelación formulados de contrario.



TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras los trámites legalmente prevenidos, se señaló para votación y fallo el día 4-10-2019; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña.

María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto nº 4167, de 29 de septiembre de 2015, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arucas por el que se desestima el recurso de reposición contra el Decreto de 7 de julio de 2015, el cual desestimó la reclamación presentada con fecha 13-07-2009 por la que solicitaba la suspensión de actividad de aparcamiento público llevada a cabo en el Recinto Ferial, del t.m. de Arucas.

La sentencia estima el primero de los motivos de impugnación consistente en la vulneración del artículo 166.4 en relación con el artículo 166.1.f) del TRLOTENC, al entender que en el presente caso la actividad de aparcamiento público, aún teniendo carácter provisional, necesita de previa licencia urbanística, si bien, al tratarse de una actividad promovida por el propio Ayuntamiento, en vez de autoconcederse la licencia, debió adoptar acuerdo que autorizase dicho uso. En definitiva, considera que la actividad de aparcamiento se realiza sin la correspondiente autorización.

Frente a dicha sentencia, ambas partes procesales formulan recurso de apelación.

*La representación procesal de 'Félix Santiago Melián, S.L.', si bien considera que la sentencia es ajustada a derecho al estimar su demanda, sin embargo, recurre en apelación al entender que incurre en vicio de incongruencia por dos motivos: En primer lugar, porque omite pronunciarse sobre la pretensión interesada en el suplico de la demanda, relativo al cese y precinto que imposibilite el uso de aparcamiento, puesto que el fallo únicamente declara nulo el acto impugnado, pero nada dice sobre el cese y precinto del aparcamiento. Y en segundo lugar, porque omite pronunciarse sobre la cuestión relativa a la desviación de poder.

**El Ayuntamiento de Arucas formula igualmente recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia, con desestimación del recurso contencioso-administrativo al no compartir la argumentación realizada por el Juez a quo, al entender que no concurre causa de nulidad de pleno derecho de los mencionados en el artículo 62.1 de la Ley 30/92. En definitiva, considera que la infracción de lo dispuesto en el artículo 166.4 del Decreto 1/2000 no puede provocar una nulidad radical o de pleno derecho, sino en todo caso, de anulabilidad. Y en segundo lugar, vuelve a reiterar las alegaciones formuladas en la instancia defendiendo la legalidad de la actividad de aparcamiento público.



SEGUNDO.- Sobre los motivos de apelación formulados por 'Félix Santiago Melián, S.L.' 1.- El primer motivo hace referencia al vicio de incongruencia de la sentencia al omitir pronunciarse sobre la concreta pretensión que incluía el suplico de la demanda, acerca de que se acuerde el cese y precinto que imposibilite el uso del aparcamiento.

En relación a esta cuestión debemos señalar que la demandante, previo a formular apelación, solicitó ante el Juzgado aclaración y complemento de la sentencia, lo cual fue resuelto por Auto de fecha 20 de junio de 2017, en el cual se denegó el complemento, remitiéndose a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de 23 de mayo de 2017, que literalmente decía: 'debiendo la Corporación Local proceder en atención a la circunstancia mentada, esto es, que el parking público carece de la preceptiva licencia para su funcionamiento', añadiendo el Auto que corresponde pues a la Corporación local ser consecuente con el Fallo Judicial sin que competa al Tribunal determinar la forma en que debe llevarse a efecto aquél.

De este modo vemos que la sentencia implícitamente da respuesta a dicha pretensión, en el sentido de que, no obstante declarar la nulidad del acto impugnado, establece que el Ayuntamiento debe proceder en consecuencia, dado que el parking público carece de la preceptiva licencia para su funcionamiento.

Y esta declaración es aclarada en el Auto al que hemos hecho referencia, al considerar el Juez a quo que compete al Ayuntamiento ser consecuente con el fallo judicial, sin que competa al Tribunal determinar la forma en que debe llevarse a efecto.

A la vista de lo expuesto, no cabe hablar de incongruencia por omisión en la sentencia, pues ésta sí se pronuncia implícitamente sobre dicha pretensión, en el sentido interesado de que no procede acordar ahora tal decisión (la suspensión y precinto de la actividad) sino que es el Ayuntamiento el que, en ejecución de la sentencia, deberá acordar lo que proceda en derecho ante una actividad que carece de licencia.

Y puesto que el recurso de apelación únicamente se sustenta en dicha omisión, alegando que debió recogerse en el fallo, sin exponer ninguna otra argumentación que sustente que la decisión del Juez es errónea, procede sin más su desestimación.

2.- En cuanto al segundo motivo de apelación, (el no pronunciarse la sentencia sobre la desviación de poder), tampoco puede prosperar. Resulta ciertamente peculiar la circunstancia de que contra la sentencia de instancia se interponga recurso por la parte demandante que ha obtenido una sentencia estimatoria de su pretensión; pretensión que se integraba este caso por la solicitud de declaración de nulidad de los actos impugnados por no ser conformes a derecho.

A este respecto tiene declarada la jurisprudencia que no es posible que el recurso se dirija contra las argumentaciones de la sentencia. En las STS 17-02-2003 (rec. 6221/1999), o en la STS 7-02- 1994, entre otras se establece que 'El recurso solo es posible dirigirlo contra el fallo, las argumentaciones son combatidas en cuanto constituyen el precedente lógico indispensable del fallo, pero no puede pretenderse el éxito de un recurso dirigido, de modo autónomo, a combatir las fundamentaciones pero no el fallo de la sentencia. Pudiera entenderse que al solicitarse una sentencia de conformidad con la demanda también se está solicitando la modificación del fallo. (.). Al propio tiempo, es requisito de legitimación para la apelación de la sentencia la existencia de un interés jurídico del recurrente. En el caso actual, el fallo de la sentencia recurrida fue absolutamente desestimatorio del recurso, sin que en él se contenga repercusión alguna de los razonamientos de su fundamento de derecho quinto, objeto de la crítica por el Abogado del Estado. Sobre tales bases, debe entenderse que éste carece de interés jurídico y de legitimación para apelar'.

Aplicando lo anterior al presente caso tenemos que la sentencia de instancia acoge en su fundamento el primero de los motivos de impugnación, por lo que considera innecesario entrar a examinar el resto, que no sólo era la desviación de poder, sino otros motivos con respecto a los cuales, el ahora apelante no discrepa de tal proceder. Es decir, critica que la sentencia no entre a examinar el motivo relativo a la desviación de poder pero en cambio no critica que tampoco haya abordado la sentencia los otros motivos. Por consiguiente, no puede recurrir por la argumentación cuando ello no implica cambio en el fallo de la sentencia.

Además, desde la perspectiva de la legitimación, tampoco el recurso puede prosperar, porque el fallo ha acogido la pretensión actuada, aunque no haya examinado todas las razones que la sustentan.



TERCERO.- Sobre el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Arucas.

La representación procesal de la corporación local considera que la sentencia incurre en error en la aplicación del derecho al declarar la nulidad del acto impugnado pero sin basarlo en ninguno de los motivos tasados de nulidad que establece el artículo 62.1 de la Ley 30/92, sino en la falta de licencia conforme al artículo 166.4 del Decreto Legislativo 1/2000. Y que el propio demandante, en el suplico de su demanda solicitó la anulación de los actos recurridos. En definitiva, considera que existe una desviación procesal de la pretensión del demandante.

Finalmente reitera las alegaciones de su escrito de demanda para defender la legalidad urbanística del uso de aparcamientos, al existir un acuerdo municipal con fecha 6 de febrero de 2009.

Sin embargo esta Sala comparte plenamente los acertados argumentos de la sentencia, puesto que es precisamente la vulneración del artículo 166.4 del Decreto Legislativo 1/2000 lo que determina que el acto impugnado incurra en causa de nulidad. Olvida la parte apelante que son motivos de nulidad no sólo los que se enumeran en el apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/92 (actual articulo 47.2 de la ley 39/2015) sino también, conforme al apartado segundo de dicho precepto, 'las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales'.

Tal y como declara el Juez a quo, el uso del suelo como aparcamiento (aunque sea con carácter provisional) requiere de un acuerdo municipal que así lo autorice; acuerdo que produce los mismos efectos que la licencia urbanística.

Y dicho acuerdo no existe, no teniendo tal carácter el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 6 de febrero de 2009, puesto que se trata de una resolución que se dicta en contestación a una denuncia presentada por un vecino en relación a la utilización de distintos espacios del municipio que se vienen utilizando como aparcamientos, aprobando una serie de medidas correctoras propuestas en el informe del Ingeniero técnico de servicios municipal, al mismo tiempo que requiere a la entidad 'Mercadona, S.A. para que deje de utilizar como aparcamiento una parcela, y se comunica una serie de medidas adoptadas con respecto a otra parcela.

En definitiva, se trata de una resolución que da contestación a la denuncia, pero en modo alguno es un acto que acuerde y autorice la actividad de aparcamiento público en los términos exigidos por el artículo 166.4 del Texto Refundido.

Por consiguiente, se desestima el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a las partes apelantes al haber sido desestimado íntegramente sus respectivos recursos de apelación; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 1.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L.' contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas; y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto.

2.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ARUCAS, confirmando dicha resolución judicial, con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.