Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 305/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4112/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00305/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4112/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 31 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4112 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
DÑA. Santiaga , representada por la Procuradora Dña. Rita Goimil Martínez y defendida por el Letrado D.
Ramón Luis Rúa Peón, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de A Coruña,
nº 182/2017, de fecha 22 de noviembre de 2017 , en el procedimiento ordinario 122/2016.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE MELIDE, representado por la Procuradora Dña. Mª Victoria
Puertas Mosquera y defendido por el Letrado D. Luciano Prado del Río; y D. Efrain , representado por el
Procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo y defendido por el Letrado D. Luis Javier Yebra-Pimentel Vilar.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña dictó la sentencia nº 182/2017, de fecha 22 de noviembre de 2017 , en el procedimiento ordinario 122/2016, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Santiaga , contra la desestimación, por silencio, de las pretensiones de la actora formuladas por escrito presentado el 21 de octubre de 2015, relativas a que por el Concello de Melide se procediese a certificar si la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Melide dispone o no de la licencia de primera ocupación, y en su caso desde qué fecha ha sido solicitada y los motivos por los que de haber sido solicitada no ha sido otorgada y que para el caso de que en efecto la vivienda NUM000 de la CALLE000 carezca de licencia de primera ocupación, se incoase por el Concello de Melide el correspondiente expediente de reposición de la legalidad urbanística y sancionador. Con imposición de las costas a la actora.



SEGUNDO: La representación procesal de DÑA. Santiaga interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque, y se proceda a anular y dejar sin efecto el acto recurrido, que no es otro que la desestimación por silencio administrativo de las pretensiones de dicha parte formuladas en escrito presentado el 21 de octubre de 2015 , relativas a que por el Concello de Melide en relación a la vivienda nº NUM000 de la CALLE000 de Melide, se procediese se certificar si la referida vivienda dispone o no de la Licencia de Primera Ocupación, y en su caso desde qué fecha ha sido solicitada y los motivos por los que de haber sido solicitada no ha sido otorgada y que para el caso de que en efecto la vivienda nº NUM000 de la CALLE000 carezca de Licencia de Primera Ocupación, se incoase por el Concello de Melide el correspondiente expediente de reposición de la legalidad urbanística y sancionador, con imposición de costas al Concello demandado. Todo ello con la expresa imposición de costas a la demandada.

Subsidiariamente se suplica que se revoque la sentencia que se recurre en cuanto condena en costas a la demandante declarando que no procede condenar en costas a la demandante dado que existen serias dudas que aconsejaría la no imposición de costas.

En nueva subsidiariedad se suplica que se revoque la sentencia que se recurre en cuanto condena en costas a la demandante declarando no procede condena en costas en beneficio del codemandado.



TERCERO : El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La representación procesal de D. Efrain presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia de 22 de noviembre de 2017 , con los pronunciamientos legales inherentes a la misma.

La representación procesal del CONCELLO DE MELIDE presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando la desestimación de ese recurso, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes apelante, mediante auto se acordó admitir el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 30 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTANPARCIALMENTE los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante impugna la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, argumentando, en síntesis, que: 1º) La Administración no puede decir que la vivienda no está ocupada, y a tal efecto se remite a la prueba practicada, destacando los certificados aportados en periodo de prueba: -En cuanto hace a la ocupación de la vivienda y a la existencia de personas empadronadas en ella, consta Certificación de la Policía Local de Melide de la que resulta que el Sr. Efrain y 3 personas más están empadronadas en la vivienda de referencia.

-En cuanto hace a la existencia o no de consumos, consta Certificación de la Empresa Concesionaria de Aguas del Concello de Melide (y por lo tanto sujeta a control y vigilancia municipales) 'Espina y Delfín' acreditativa de que la vivienda del Sr. Efrain dispone de suministro de agua, merced al contrato suscrito entre 'Espina y Delfín' y el propio Sr. Efrain .

-El Sr. Efrain reconoce de manera expresa el uso de la vivienda en la contestación a la demanda.

2º) Constatada la utilización de la vivienda y la falta de licencia de primera ocupación la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística resulta imprescindible. El hecho de que el Sr. Efrain haya solicitado el 27 de enero de 2012 licencia de primera ocupación y se haya incoado ese expediente no es título para la ocupación de la vivienda, sobre todo cuando el mismo Ayuntamiento afirma haber solicitado documentación al solicitante y que la licencia no ha sido concedida por no acreditarse la documentación requerida.

3º) La sola existencia del requerimiento municipal de documentación imposibilita la concesión de la licencia por silencio. Los documentos que el Sr. Efrain manifiesta haber aportado no están incorporados al expediente, lo que pone en duda la eficacia probatoria de lo por él aportado como documentos anexos 1 a 4 de la contestación. Además aporta con la contestación a la demanda certificado sobre las posibilidades suministradoras del servicio de aguas y no, como debiera, de la adecuación de las instalaciones de la vivienda ni la información sobre la conexión de la edificación con el sistema de saneamiento municipal.

4º) La apelante impugna la desestimación de su pretensión de declaración de no conformidad a derecho del hecho de que el Ayuntamiento de Melide no le certificase si la vivienda litigiosa dispone o no de licencia de primera ocupación, ya que la demandante tiene reconocido su interés en ese pedimento, esa Administración es la única que lo puede certificar, y no tiene otro modo de acreditar si esa vivienda dispone o no de esa licencia.

5º) Niega la existencia del silencio positivo en el otorgamiento de la licencia de primera ocupación en la vivienda litigiosa, al faltar la visita de comprobación.

6º) Defiende que existe inactividad del Concello de Melide, que incumple con su obligación de incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística interesado por la parte apelante, ya que en tanto no se disponga de la Licencia de Primera Ocupación la utilización de cualquier inmueble es ilegítima. Con todo, añade que la posible existencia de licencia por silencio no impide de suyo la incoación del expediente, que eventualmente podría admitir, o no, la obtención de la licencia por silencio.

La actividad a que viene obligada la Administración Municipal de Melide no se limita a la comunicación (en este caso inexistente) al denunciante de la incoación del o de los correspondientes expedientes, sino que se completa con la realización de las actividades de instrucción pertinentes para constatar la existencia de indicios de la existencia de una infracción administrativa, a fin de la posible iniciación de un procedimiento de reposición o /y sancionador. Y entre estas actividades estaría la de comprobar la eventual obtención por silencio de la licencia, previa visita de inspección.

Por todo ello concluye que procede la condena a la Administración no solamente a tramitar el procedimiento de reposición o sancionador, sino la directa declaración de orden de reposición de la legalidad y correlativa imposición de sanción.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación formulada por D. Efrain .

La representación procesal de D. Efrain se opone al recurso de apelación, sosteniendo que la ausencia de respuesta a la petición de certificación por el Concello de Melide sobre la existencia de dicha licencia no es disconforme a derecho, ya que a la actora se le ha permitido el total acceso al expediente administrativo litigioso desde su inicio, sin que los argumentos esgrimidos por esta sean más que valoraciones subjetivas, sin expresión del precepto jurídico que considera infringido ni del supuesto perjuicio causado por dicha actuación.

También argumenta las razones por las que considera que ha obtenido la licencia de primera ocupación por silencio positivo, en función del tiempo transcurrido desde la solicitud, remitiéndose a lo argumentado por la sentencia, que valoró que el requerimiento de aportación de documentación complementaria no le había sido notificado al solicitante, por lo que consideró que este no había incumplido la obligación de aportarlos ni se ha había interrumpido el plazo para otorgar la licencia.

En cuanto a las normas invocadas por la recurrente -Ley 2/2016 y 8/2012-, no se encontraban en vigor en el momento de formulación de la solicitud de licencia, por lo que no son aplicables. Y aún para el caso de que se entendiera que la vivienda carece de licencia de primera ocupación, se habría de considerar que el mismo se encuentra en trámite y que en dicha tramitación no se le ha efectuado (en forma) ningún tipo de requerimiento, por lo que en el peor de los casos habría que continuar con la tramitación del expediente para la concesión de licencia antes de incoar cualquier expediente sancionador. Finalmente, niega la concurrencia de cualquier infracción.



TERCERO: Sobre la oposición a la apelación formulada por el Concello de Melide.

El Concello de Melide se opone al recurso de apelación, remitiéndose a la motivación de la sentencia de instancia, que no considera desvirtuada, y afirmando que en todo caso a la demandante se le ha atendido de la manera oportuna, considerándola como interesada respecto a las solicitudes de información sobre licencias y la situación legal del inmueble de su vecino, y se le ha permitido acceder en todo caso a su expediente y obtener las copias deseadas desde hace más de 10 años, tanto respecto a la obra inicial de vallado, del tejado, la solicitud de obra, etc., pudiendo personarse para comprobar el expediente de la licencia de primera ocupación.

Las obras se han realizado siguiendo las exigencias legalmente establecidas y se han realizado las comprobaciones oportunas y se llegó en su momento a suspender su ejecución e iniciar un expediente de reposición de la legalidad. Por lo demás, niega tener constancia de que la vivienda esté ocupada ni de empadronamiento en la misma, ni que esté dotada de suministros de luz y agua, extremos que no prueba la actora, por lo que no procede incoar expediente de reposición de la legalidad al no existir infracción.

Finaliza alegando que la licencia de primera ocupación solicitada el 27 de enero de 2012 no fue concedida por no acreditarse la documentación necesaria, motivo por el que existe un requerimiento del Concello de Melide en el que se le solicita la acreditación del boletín de instalación eléctrica, informe de idoneidad de suministro de la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento de agua e información sobre la conexión de la edificación con el sistema de saneamiento municipal, habiéndose celebrado diversas reuniones con el administrado para solventar el problema.

Por todo ello no procede estimar la demanda al no existir inactividad de la Administración demandada.



CUARTO: Sobre la desestimación presunta de la pretensión de certificación de la existencia de licencia de primera ocupación.

Consta en el expediente administrativo obrante en las actuaciones que: 1) En fecha 10/11/2010 se dictó acuerdo de concesión a D. Efrain de licencia de legalización de obras de construcción en la CALLE000 , NUM000 , en el que se establece como condición el deber de comunicación al Concello de la terminación de las obras y de solicitud de licencia de primera utilización, que deberá ir acompañada de la documentación que se indica en el mismo (certificado final de obra y acta de recepción; planos del estado final de obra, en caso de haber modificaciones con respecto al proyecto por el que se concedió licencia; certificados de idoneidad emitidos por la compañía concesionaria del servicio municipal de aguas, abastecimiento y saneamiento; solicitud de alta en el Impuesto de Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana, justificante de abono de tasa por licencia de primera ocupación). Expresamente se indica que el peticionario deberá comunicarle al Concello la terminación de la obra para ser inspeccionada por los servicios técnicos municipales.

2) Dña. Santiaga presentó escrito en fecha 14 de diciembre de 2011 solicitando que se exija licencia de primera ocupación a las obras de referencia del inmueble, y que se compruebe si se ajustaron al proyecto al que se le concedió licencia de primera ocupación.

3) En fecha 27 de enero de 2012 D. Efrain solicita licencia de primera ocupación del inmueble sito en CALLE000 , NUM000 , aportando certificado final de obra y acta de recepción del edificio.

4) En fecha 7 de marzo de 2012 Dña. Santiaga presenta escrito en el que manifiesta que, teniendo conocimiento que D. Efrain solicita licencia de primera ocupación, solicita el certificado final de obra del promotor.

5) Mediante decreto de la Alcaldía de 16 de marzo de 2012 se acuerda conceder a Dña. Santiaga consulta para lo solicitado, fijando fecha y hora para acudir a las oficinas municipales.

6) En fecha 30 de enero de 2013 Dña. Santiaga presenta solicitud de vista de los expedientes que se hayan podido incoar respecto de las modificaciones realizadas durante la ejecución de las obras (licencia de legalización) y del expediente de licencia de primera ocupación.

7) Mediante decreto de la Alcaldía de 21 de febrero de 2013 se acuerda conceder a la Sra. Santiaga la consulta solicitada, fijando fecha y hora, constando la notificación a la interesada.

8) En fecha 23 de octubre de 2015 Dña. Santiaga presenta nuevo escrito solicitando que se procediese a certificar si la vivienda propiedad sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Melide dispone o no de la licencia de primera ocupación, y en su caso desde qué fecha ha sido solicitada y los motivos por los que de haber sido solicitada no ha sido otorgada y que para el caso de que en efecto la vivienda NUM000 de la CALLE000 carezca de licencia de primera ocupación, se incoase por el Concello de Melide el correspondiente expediente de reposición de la legalidad urbanística y sancionador.

Por lo que se refiere a la pretensión dirigida a la declaración de disconformidad a derecho de la ausencia de certificación sobre la existencia no de licencia de primera ocupación, debemos confirmar la sentencia apelada, por las siguientes razones: 1ª) Del expediente administrativo se desprende que el Concello de Melide ha garantizado en todo momento a la aquí apelante los derechos que le corresponden, en cuanto ciudadana e interesada en el expediente de licencia de primera ocupación del inmueble sito NUM000 de la CALLE000 , reconocidos en el artículo 35 y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , vigente en el momento en que se formuló la solicitud que se considera desestimada presuntamente, permitiéndole en todo momento el acceso a dicho expediente. En este sentido, el artículo 35 a ) y h) de dicho texto legal establecía que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

h) Al acceso a la información pública, archivos y registros.

La legislación de procedimiento administrativo común garantizaba a la apelante, como interesada, el acceso y consulta del expediente de licencia, y ese acceso fue solicitado y concedido, al igual que lo había sido en los anteriores expedientes de disciplina urbanística. Ello ha permitido conocer a la aquí apelante el contenido íntegro de ese expediente, satisfaciendo su derecho a acceder a la información pública y conocer el estado de la tramitación de ese procedimiento.

Lo que no se recoge por la legislación es el derecho a que un tercer interesado, no parte en un expediente de concesión de licencia, pueda obligar a la Administración a emitir una certificación sobre la existencia o ausencia de una resolución, cuyo efectivo dictado o ausencia pudo en todo momento comprobar la aquí apelante mediante la vista de ese expediente que nunca le fue negada.

2ª) La pretensión de la actora, aquí apelante, sostenida en apelación, carece de sentido, lógica y finalidad cuando en el marco del presente procedimiento ya ha vuelto a tener acceso completo al expediente y ha podido comprobar que no se ha dictado la resolución expresa del expediente de licencia de primera ocupación. Con ello decae cualquier utilidad de su pedimento de certificación respecto a la ausencia de esa licencia, que es un hecho que se deduce del expediente y sobre el que la propia apelante construyó su demanda y su recurso de apelación, lo que evidencia que ningún perjuicio se la ha causado y ninguna indefensión ha determinado esa ausencia de emisión de certificación, la cual resultaba y resulta innecesaria.

No hay, por tanto, disconformidad a derecho por la ausencia de respuesta a esa petición de certificación sobre un extremo del expediente de licencia de primera ocupación, que la apelante podía conocer mediante el acceso al expediente, como había solicitado en ocasiones anteriores, el cual nunca le fue negado, y que en todo caso carece de sentido y utilidad cuando en el marco del procedimiento jurisdiccional vuelve a tener acceso al expediente completo. En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.



QUINTO: Sobre el otorgamiento de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo.

La sentencia acogió el alegato del codemandado sobre la existencia de un silencio positivo en el expediente de otorgamiento de la licencia de primera ocupación. En este punto nos debemos apartar de esa motivación, ya que el examen de las alegaciones de las partes, en relación con los documentos que obran en el expediente administrativo remitido, y los aportados al procedimiento jurisdiccional, impide compartir esa apreciación, sin perjuicio de que las consecuencias jurídicas de tal discrepancia no aboquen, por las razones que expondremos, a la estimación de lo pretendido por la apelante.

En primer lugar , se debe tener en cuenta que el artículo 195.6 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , vigente en el momento de presentarse la solicitud de licencia de primera ocupación establecía que para otorgar la licencia de primera ocupación de edificaciones se exigirá certificado final de obra de técnico competente en el que conste que las obras están completamente terminadas y se ajustan a la licencia otorgada y la previa visita de comprobación de los servicios técnicos municipales.

La Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de Vivienda de Galicia, vigente en el momento de la presentación de la solicitud de licencia de primera ocupación, también establecía el carácter preceptivo de la visita de comprobación de los servicios técnicos municipales, estableciendo su artículo 20.3 : 3. La Administración, previa visita de comprobación de los servicios técnicos municipales, habrá de resolver expresamente la solicitud y notificar a la persona interesada la resolución en el plazo máximo de dos meses, a contar a partir de la fecha en que la solicitud tuvo entrada en el registro general del ayuntamiento.

Una vez transcurrido dicho plazo sin que recaiga resolución expresa, la licencia de primera ocupación se entenderá concedida por silencio administrativo.

En ningún caso se entenderán otorgadas por silencio las licencias de primera ocupación en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

En este caso, se debe tener en cuenta además que la exigencia de licencia de primera ocupación dimana del acuerdo de 10/11/2010 de concesión a D. Efrain de licencia de legalización de obras de construcción en la CALLE000 , NUM000 , en el que se establece como condición el deber de comunicación al Concello de la terminación de las obras y de solicitud de licencia de primera utilización, que deberá ir acompañada de la documentación que se indica en el mismo: certificado final de obra y acta de recepción; planos del estado final de obra, en caso de haber modificaciones con respecto al proyecto por el que se concedió licencia; certificados de idoneidad emitidos por la compañía concesionaria del servicio municipal de aguas, abastecimiento y saneamiento; solicitud de alta en el Impuesto de Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana, justificante de abono de tasa por licencia de primera ocupación. Expresamente se indica que el peticionario deberá comunicarle al Concello la terminación de la obra para ser inspeccionada por los servicios técnicos municipales.

En segundo lugar, debemos hacer notar que D. Efrain no aportó con su solicitud más que parte de esa documentación: certificado final de obra y acta de recepción, liquidación final de obra y fotografía de fachada exterior. No se aportaron con la solicitud los certificados de idoneidad emitidos por la compañía concesionaria del servicio municipal de aguas, abastecimiento y saneamiento, lo que impide considerar que estemos ante una solicitud acompañada de la documentación completa que determine el inicio del cómputo de plazo.

Mediante acto del Alcalde de 13 de mayo de 2016 se acordó requerir al peticionario de la licencia completar la documentación inicialmente aportada, en los términos del informe de la misma fecha del arquitecto municipal, en el que expresaba que para proceder a realizar la visita de comprobación previa al informe sobre lo solicitado se deberá aportar el boletín de instalación eléctrica, informe de idoneidad de la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento de agua e información sobre la conexión de la edificación con el sistema de saneamiento municipal.

La sentencia apelada resta trascendencia a este requerimiento por no constar unida la justificación documental de su notificación al solicitante de la licencia, pero tal omisión en el expediente remitido al juzgado no puede utilizarse como argumento para entender concedida la licencia por silencio positivo, ya que: -Ese efecto solo se produciría si se hubiera aportado la documentación completa con la solicitud, y es evidente que ese no fue el caso, faltando documentos esenciales, cuya ausencia determinó el requerimiento indicado, e impidió la realización de un trámite también esencial, como es la visita de comprobación.

-Una cosa es que no se haya unido al expediente la justificación de la notificación y otra cosa es que no se hubiera notificado: se aporta con la contestación un escrito del solicitante de la licencia, presentado en el Concello en fecha 27 de mayo de 2016, en el que el Sr. Efrain reconoce que ha recibido requerimiento de documentación para la tramitación de la licencia de primera ocupación, y solicita que se adjunte al expediente para proseguir con su tramitación: el detalle de conexión a red de alcantarillado, certificación de instalación eléctrica e informe de idoneidad de abastecimiento de agua. A la vista de ese escrito es evidente que el requerimiento ha llegado a conocimiento del solicitante de la licencia, al haberlo admitido este y al haber procedido a aportar tales documentos, si bien con posterioridad a la interposición del presente recurso contencioso- administrativo y después de que se hubiera remitido el expediente al Juzgado.

Dicho escrito y documentos no figuran en el expediente remitido al Juzgado, por la sencilla razón de que son posteriores a la fecha de remisión de tal expediente al mismo (verificada el 23 de mayo de 2016).

No hay motivos para poner en duda la eficacia probatoria de la copia del escrito registrado en el Concello en el que se hace aportación de la documentación mencionada (no se ha negado por el Concello de Melide la autenticidad de tal documento ni ha alegado que el mismo no se haya aportado por el actor al expediente), y a la vista del mismo lo que procede es que el Concello prosiga la tramitación del expediente, mediante informe del arquitecto en el que valore la suficiencia de tales documentos para tener por cumplido el requerimiento y poder proceder a la preceptiva visita de comprobación.

En tercer lugar debemos destacar que los documentos objeto del requerimiento de fecha 13 de mayo de 2016 son documentos esenciales, sin los cuales no se puede considerar aportada la documentación completa, y solo desde la aportación de la misma puede considerarse que concurren las condiciones para entender iniciado el plazo de dos meses de tramitación. Recordemos que la LOUGA 9/2002 establecía en el artículo 195, como norma general referida a todas las peticiones de licencia, que se resolverían en el plazo de tres meses, a contar desde la presentación de la solicitud con la documentación completa en el registro del ayuntamiento (artículo 195.5); y para el caso de la licencia de primera ocupación, establecía que para su otorgamiento se exigirá certificado final de obra de técnico competente en el que conste que las obras están completamente terminadas y se ajustan a la licencia otorgada y la previa visita de comprobación de los servicios técnicos municipales.

Por tanto, sin esa visita de comprobación, la cual en este caso tenía que venir precedida de la aportación de los documentos requeridos el 13 de mayo de 2016, no puede considerarse que concurran los requisitos para la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, ya que se trata de documentos y trámites esenciales, sin los cuales no se puede decir que la solicitud sea conforme con la legislación y el planeamiento urbanístico; y sin esa certeza no cabe hablar de adquisición de licencia por silencio administrativo, ya que conforme al artículo 195.1 de la LOUGA 9/2002 'En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico.' En el mismo sentido, la vigente Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, sigue estableciendo en su artículo 143 que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística ( artículo 143.1 párrafo segundo ), y que para otorgar la licencia de primera ocupación de edificaciones, previa visita de comprobación de los servicios técnicos municipales, se exigirá certificado final de obra de técnico competente en el que conste que las obras están completamente terminadas y se ajustan a la licencia otorgada (artículo 143.4) Tanto las derogadas LOUGA 9/2002 y la Ley 18/2008 como la vigente Ley 8/2012 de Vivienda de Galicia establecen el carácter preceptivo de la visita de comprobación, sin la cual no se puede otorgar la licencia de primera ocupación. Desde la perspectiva de la normativa aplicable, por tanto, no se aprecia en este caso que haya habido un cambio en el régimen jurídico que determine una consecuencia jurídica distinta, ni en cuanto al carácter preceptivo de esa visita, ni en cuanto al carácter esencial de los documentos que fueron requeridos al solicitante y que todo apunta a que este aportó en fecha posterior a la remisión del expediente administrativo al Juzgado.

Con cualquiera de las normativas legales indicadas debe concluirse que resulta prematuro pronunciarse sobre la existencia de un otorgamiento por silencio administrativo positivo, debiendo considerarse que en el momento en que la actora presentó su solicitud de certificación e incoación de expedientes de reposición de la legalidad y sancionador (en el año 2015) el expediente de licencia estaba en trámite, pendiente de la aportación de documentos esenciales y necesarios que fueron requeridos y aportados con posterioridad a ese escrito de solicitud presentado en vía administrativa.

Ahora bien, este acogimiento del motivo del recurso de apelación, en cuanto a la crítica realizada por la apelante a la fundamentación de la sentencia de instancia cuando acogió la existencia del silencio administrativo positivo, no tiene como consecuencia la estimación del recurso de apelación ni la revocación de la sentencia de instancia, porque aunque no quepa apreciar la concesión de la licencia de primera ocupación por silencio positivo, tampoco cabe apreciar la procedencia de la incoación de ningún expediente de reposición de la legalidad ni sancionador, y mucho menos lo pretendido por la apelante, que en su recurso de apelación alegaba que procede la condena a la Administración no solamente a tramitar el procedimiento de reposición o sancionador, sino la directa declaración de orden de reposición de la legalidad y correlativa imposición de sanción.

Asiste la razón en este punto al codemandado cuando señala en su oposición al recurso de apelación que en el peor de los casos habría que continuar con la tramitación del expediente para la concesión de licencia de primera ocupación antes de incoar cualquier expediente sancionador.



SEXTO: Sobre la improcedencia de la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística o sancionador.

En cuanto al expediente de reposición de la legalidad urbanística, se debe recordar que conforme al artículo 153 de la vigente Ley 2/2016 del Suelo de Galicia procede su incoación en los casos de obras acabadas sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en la misma.

Y en el mismo sentido se pronunciaba el artículo 210 de la LOUGA 9/2002.

En este caso, consta otorgada una licencia de legalización y ninguna prueba, ni siquiera indicio, se aporta acerca del desvío o desajuste respecto a las condiciones de dicha licencia. La comprobación de ese ajuste es precisamente el objeto del expediente de otorgamiento de la licencia de primera ocupación, el cual se encuentra pendiente de resolución, y en el que no figura ningún informe del que quepa inferir ese incumplimiento de las condiciones de las licencia, ni tampoco se aporta ninguna prueba por la apelante que desvirtúe el certificado final de obra aportado con la solicitud de licencia de primera ocupación y la conformidad del proyecto con lo licenciado, lo que evidencia la carencia de fundamento de esa petición de la apelante.

Es cierto que la definitiva comprobación del ajuste a la licencia aún no se ha producido, pero la apelante no solicita que se realice esa visita de comprobación ni que se condene a resolver de forma expresa el expediente de licencia de primera ocupación, sino que pretende una condena directa a reponer la legalidad sin indicio alguno de que la misma haya sido conculcada.

Tampoco procede la incoación de expediente sancionador por el hecho alegado de la utilización de la vivienda por el Sr. Efrain . Es cierto que se han aportado pruebas sobre esa utilización, y que se ha suscitado controversia al respecto, pero teniendo en cuenta que está pendiente la resolución del expediente de solicitud de licencia de primera ocupación, lo procedente no sería sancionar al solicitante, sino primeramente resolver ese expediente de forma expresa, ya que de esa resolución se puede derivar el otorgamiento del título habilitante de esa ocupación o utilización.

Por lo demás, tampoco se concreta por la apelante qué infracción específica se estaría cometiendo, y en todo caso, y habida cuenta de la controversia habida respecto a la posible concesión de la licencia por silencio administrativo, que incluso fue resuelta en sentido favorable al solicitante por el órgano jurisdiccional en primera instancia, resultaría improcedente incoar ese expediente sancionador sin que previamente el Concello de Melide cumpla con su obligación de resolver de forma expresa el expediente de licencia de primera ocupación.

Una incoación de expediente sancionador antes de proceder a dicha resolución resultaría contraria al principio de culpabilidad y a los principios de buena fe y confianza legítima, habida cuenta de los alegatos del Concello en los que pone de manifiesto que ha tenido varias reuniones con el solicitante de la licencia para solventar el problema, y en ningún momento ha adoptado las medidas coercitivas de corte de suministros, que podía haber adoptado al amparo del artículo 43 de la Ley 8/2012, de 29 de junio , de vivienda de Galicia.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, porque la desestimación presunta del escrito de solicitud presentado el 21 de octubre de 2015 no era disconforme a derecho, ya que no existía obligación de emitir un certificado expreso sobre la resolución de un expediente al que la apelante ha tenido acceso en todo momento. Ni tampoco de dicho escrito presentado en vía administrativa, ni de la propia demanda tampoco, se desprende ningún motivo por el cual el Concello deba incoar un expediente de reposición de la legalidad urbanística ni sancionador, al no haberse alegado ni probado ni la existencia de un incumplimiento de las condiciones de la licencia de legalización otorgada a las obras, ni tampoco la existencia de una concreta infracción urbanística que determinase la procedencia de la tramitación de un expediente sancionador.

SÉPTIMO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1000 euros, por todos los conceptos y partes, sin que quepa estimar sus pretensiones subsidiarias relativas a la no imposición de costas o a la exención respecto a las costas devengadas por el codemandado, por no apreciar razones para su no imposición.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Santiaga contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 4 de A Coruña nº 182/2017 de 22 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 122/2016 y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1000 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.