Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3057/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1782/2018 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚMERO 1782 / 2018

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 3 DE ALMERÍA

S E N T E N C I A NÚM. 3057 DE 2020

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

Don Miguel Pardo Castillo

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En Granada a ocho de octubre de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso nº 1782 de 2018presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Sentencia nº 226/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería, el día 6 de septiembre de 2018 en el procedimiento ordinario nº 1292/2015.

Interviene como parte apelante el Servicio Andaluz de Salud (SAS)defendido y representado por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria y como parte apelada Dª Fidela, representada por el Procurador D. Juan García Torres y defendida por el Letrado D. Gustavo Gomariz Burgos.

La cuantía del recurso es 33.277,92 euros.

Antecedentes

ÚNICO.-Se interpuso recurso de apelación por el SAS el día 26 de septiembre de 2018 contra la Sentencia antes indicada.

Se admitió a trámite el recurso de apelación y se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 7 de noviembre de 2018.

Remitidos los autos a este Tribunal, se designó Magistrado ponente a D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el recurso de apelación contra la Sentencia de 6 de septiembre de 2018 antes indicada.

La Sentencia apelada estima la reclamación presentada por Dª Fidela ante el SAS al considerar que existe relación de causalidad entre el perjuicio económico reclamado y la actuación administrativa, lo que hace surgir la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Se expone que D. Darío requería en julio de 2013 un trasplante renal que iba a realizarse, si bien se advirtió que previamente necesitaba una intervención por una dolencia cardiaca, que no podía llevarse a cabo en el Hospital de Torrecárdenas (Almería), por lo que fue derivado al Hospital Virgen de las Nieves (Granada), en donde se le denegó la realización de la intervención por el riesgo que conllevaba.

Ante tal negativa, la intervención cardiaca se realizó en una clínica privada de Madrid el día 8 de agosto de 2013, con resultado satisfactorio, si bien D. Darío falleció en octubre de 2013 por causas ajenas a esa intervención.

Concluye el Juzgado de instancia que la denegación realizada por el SAS carecía de fundamento, por lo que determina que se abonen al 60% los gastos de intervención en el centro privado, ya que la intervención era compleja pero factible y aconsejable, por lo que la parte recurrente no tenía la obligación de soportar los gastos soportados, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 14/1986, General de Sanidad.

SEGUNDO.-El recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda, con la consiguiente confirmación de la actividad administrativa impugnada.

Se alega que D. Darío era paciente pluripatológico, que ya había sido intervenido de un trasplante renal en 2002, y que en julio de 2013 sufrió un rechazo empeorando su función renal, por lo que estaba esperando nuevo donante. El día 22 de julio, previo a la intervención de trasplante de riñón, y dentro de las pruebas previas, se detectó una valvulopatía aórtica, de la que se descartó intervención por la Unidad de Cardiología del Virgen de las Nieves por el elevado riesgo que conllevaba.

Se expone que la operación en la clínica privada de Madrid fue el día 8 de agosto de 2013 y que el fallecimiento fue el día 23 de octubre de 2013 'pese a dicha intervención, o puede que como consecuencia de ella', y que no consta acreditado que se hubiese solicitado una segunda opinión o la intervención en otro centro del SAS, por lo que no tendría derecho a abandonar los servicios sanitarios.

Se argumenta que, en aplicación del artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006 sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, no concurría el requisito de riesgo vital ni está justificado que no pudieran ser utilizados los medios de SAS, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley General de Sanidad.

En definitiva, se manifiesta que la obligación de la Administración sanitaria es de medios, no de resultados, y que la asistencia médica debe ser la aconsejable desde la perspectiva de los antecedentes clínicos del paciente, y que en este caso concreto no hay secuelas de carácter físico, sino únicamente un gasto económico.

TERCERO.-La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia apelada; se aduce que el recurso se limita a reproducir las cuestiones que fueron desestimadas en la instancia sin hacer crítica de la Sentencia apelada.

También se argumenta que la 'segunda opinión' se configura legalmente como un derecho del administrado según el decreto 127/2003, y no es exigible en todo caso, ya que se restringe en determinadas circunstancias, entre las que se incluyen las enfermedades coronarias padecidas por el fallecido D. Darío, y que esa segunda opinión habría supuesto en todo caso una pérdida de tiempo inasumible, pues había un riesgo vital aunque no hubiese urgencia vital en sentido estricto.

Relata la contestación al recurso de apelación que la denegació de la intervención quirúrgica tuvo lugar el día 29 de julio de 2013 (antes del periodo vacacional que perjudica el servicio público) y que no se propuso ninguna alternativa al paciente al que, tras una sesión clínica, solo se informó de que no podía ser intervenido. Por lo que se concluye que siendo precisa una solución urgente, dado el riesgo vital, debe la Administración sanitaria soportar los gastos de la intervención en la sanidad privada.

Finalmente se manifiesta por la parte apelada que la intervención quirúrgica era perfectamente viable desde el punto de vista médico, como evidencia que la intervención en Madrid fue exitosa, y como relatan los peritos que declararon en sede judicial.

CUARTO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto conviene tener en cuenta, muy resumidamente, el régimen jurídico a aplicar para resolver la controversia planteada entre las partes.

Actualmente la responsabilidad de todas las Administraciones Públicas viene regulada, de conformidad con el artículo 106.2 de la Constitución Española, en las leyes 39 y 40 de 2015, si bien en la fecha en que se dictó la actuación administrativa impugnada estaba en vigor la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 (L.R.J.P.A.), cuyo Título X lleva la rúbrica 'De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio' -alguno de cuyos preceptos han sido modificados por la Ley de 13 de enero de 1999-. Desde el punto de vista procedimental, el desarrollo de la L.R.J.P.A. ha sido realizado por el Real Decreto de 26 de marzo de 1993, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Reconociendo en su Exposición de Motivos que el principio de responsabilidad constituye, junto con el principio de legalidad, uno de los grandes soportes del sistema, la L.R.J.P.A. recoge el principio general en los siguientes términos: 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' (artículo 139.1).

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran los siguientes elementos o requisitos: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra causa de fuerza mayor.

La responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente son relativas, por un lado, a la relación de causalidad y, por otro lado, la a exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra totalmente superada la tesis de que la relación de causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva, habiendo declarado la jurisprudencia que la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas ó concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración. En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

Por otro lado, se aprecia en este ámbito una moderación de la carga de la prueba impuesta al paciente en aplicación del principio de facilidad probatoria, invirtiéndose aquella al imponerse a la Administración la prueba de que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

De lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que sólo pueden dar lugar a responsabilidad de la Administración sanitaria aquellos supuestos en los que el daño por el que se reclama no solo sea antijurídico -hay daños que en ningún caso son imputables a la Administración pues son inherentes a la fragilidad de la condición humana-, sino que, además, debe proceder de una actuación de la Administración que sea contraria a la lex artis ( STS 9 de diciembre de 2008).

QUINTO.-En cuanto al motivo relativo el error en la valoración de la prueba, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada que ha de prevalecer la apreciación de las pruebas realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este caso, se anticipa, la valoración de la prueba realizada por la Sentencia apelada se considera lógica, y se comparte la valoración probatoria realizada por el Juzgado, que entiende que se ha probado de forma suficiente la concurrencia del nexo de causalidad, y ello tras el examen de las pruebas testificales y documentales que obran en el proceso.

Hay que destacar que hay dos datos no discutidos en este proceso, y que son, por una parte, que hubo una negativa clara y expresa del servicio de cardiología del Hospital Virgen de las Nieves a operar a D. Darío por el riesgo vital que conllevaba, a su juicio, la operación, negativa que tuvo lugar a final de julio de 2013, el día 29 de julio de 2013, y que, por otra parte, unos días después, el día 8 de agosto de 2013 se llevó a cabo la misma operación en hospital privado, que realizó la operación de forma satisfactoria y plenamente existosa.

Así las cosas, la parte apelada no tenía por qué sufrir la negativa a recibir un determinado tratamiento quirúrgico, ni tenía la obligación de soportar los daños económicos y morales que tal negativa conllevaba, por lo que se comparte plenamente la valoración probatoria de la Sentencia apelada, a la que expresamente nos remitimos por su adecuada ponderación de los intereses en conflicto y su argumentación jurídica.

El artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, dispone que:

'La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero'.

Como señala el Juzgado de instancia, había un riesgo vital, puesto que la intervención que requería D. Darío, en caso de no haber sido realizada, podría haber tenido, con una alta probabilidad, un resultado fatal, y los medios del sistema nacional de salud, en este caso los del SAS, no pudieron ser utilizados porque el equipo de cardiología del Hospital al que había sido derivado D. Darío desde su hospital de referencia denegó la realización de la operación sin ofrecer ninguna alternativa.

La pericial de D. Isidoro acredita que no existe relación de causalidad entre el fallecimiento de D. Darío acaecido en octubre de 2013 y la intervención de agosto de 2013, y que esta operación era la única opción posible, siendo el riesgo de un 20%, que era un riesgo alto, pero mejor que la alternativa de no hacer nada. Igualmente el Dr. Juan llega a parecida conclusión.

Queda probado que la negativa del Hospital Virgen de las Nieves a operar estuvo injustificada, y fue esta actuación carente de motivación lo que puso a D. Darío en la tesitura de tener que buscar la realización de la operación en otro hospital privado.

Así las cosas concurre la relación de causalidad que exige la norma para que surja la responsabilidad patrimonial.

El daño reclamado no es un daño físico, como señala la parte apelante, pero el daño moral, así como los perjuicios económicos indebidamente soportados, deben ser igualmente indemnizados, estando ya superada, desde mediados del siglo pasado, la posición jurisprudencial que no admitía la indemnización de otros daños que los físicos.

La jurisprudencia, como expresan las Sentencias de este Tribunal en su sede delegada de Málaga de 21 de mayo de 2012, o la otros TSJ, como el de Asturias en Sentencia nº 1058/2018, de 17 de diciembre de 2018, ha denegado el abono de los gastos médicos de otros hospitales privados cuando 'la decisión del actor de acudir la clínica privada (...) pueda dar lugar (...) al riesgo de dejar en manos del particular la facultad de decidir, a su conveniencia, el ser asistido en la Seguridad Social u organismo autonómico correspondiente, o ser atendido en un centro de salud privado a costa del servicio público de salud'.

En este caso, no estamos, se reitera, ante una decisión arbitraria o caprichosa de D. Darío de acudir a un centro privado, sino que, en una situación de riesgo vital, y tras serle denegada la intervención en dos hospitales públicos del SAS que no ofrecieron más alternativa, decidió acudir a un centro privado donde finalmente se realizó la intervención de forma exitosa.

No era exigible otra actuación a D. Darío, ni que intentase que otro hospital del SAS realizase la intervención, vista la negativa de dos de ellos, especialmente la última, que no fue acompañada de ninguna alternativa terapéutica.

En definitiva, se considera que la Sentencia apelada es ajustada a Derecho, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación, que reitera lo ya desestimado en la instancia, sin hacer crítica suficiente de la Sentencia apelada,

SEXTO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, ya que el recurso ha sido desestimado íntegramente.

Se acuerda limitar el importe de las costas a la cantidad máxima de mil quinientos euros por el concepto de Letrado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (SAS)contra la Sentencia nº 226/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería, el día 6 de septiembre de 2018 en el procedimiento ordinario nº 1292/2015.

Con imposición a la parte apelante de las costas de esta apelación, costas que se limitan a la cantidad máxima de mil quinientos euros por el concepto de Letrado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024178218, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.