Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 181/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00306/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:306/2019

Rollo deAPELACIÓN Nº:181/2019

Fecha:10/12/2019

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE BURGOS. PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 371/2018

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

_____________________ _

En la ciudad de Burgos, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 181/2019, interpuesto por el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que legalmente ostenta, contra la sentencia 226/2019, de 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 371/2018, por la que se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Jose Ramón, con NIE NUM000, contra la resolución de 1 de octubre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 18 de mayo de 2018 (expediente NUM001), de la Oficina de Extranjería en Burgos, por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión a don Jose Ramón.

Ha comparecido ante esta Sala, como parte apelada, don Jose Ramón, representada por la procuradora don María Ángeles Santamaría Blanco y defendida por la letrada Sra. Rodríguez Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 371/2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO promovido por el arriba recurrente y, en consecuencia,:

1º- DECLARO NULA DE PLENO DERECHO la resolución/es recurrida/ indicadas en el encabezamiento de esta Sentencia y sin efecto

2º.- DECLARO EL DERECHO DEL RECURRENTE a la obtención de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE que le había sido denegada por reunir los requisitos legalmente exigidos conforme se ha expuesto

3°.- CONDENO A LA ADMINISTRACION DEMANDADA a estar y pasar por estas declaraciones y a realizar cuantas gestiones sean precisas par llevarlas a cabo.

Con condena en costas a la Administración demandada en el límite antedicho'.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la Administración recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia 'por la que se estime el mismo, desestimando la demanda de la actora o subsidiariamente anulando la imposición de costas'.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la actora, quien presentó escrito solicitando se dicte sentencia ' mediante la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme la resolución recurrida, condenando expresamente a la parte recurrente a las costas de la primera y la segunda instancia'.

CUARTO.-Recibido el recurso, se ha señalado para la votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019, lo que así se efectuó. En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Esta parte discrepa de la Sentencia, básicamente al entender que no cabe tratar los supuestos del artículo 2.bis del R. D. 240/2007 de 16 de febrero, de igual forma que los del artículo 2; así, y de modo muy particular, no sólo hay que atender a las remesas de dinero, sino a la edad, parentesco y vínculos familiares con el solicitante y con otras personas. La Exposición de Motivos del Real Decreto 987/2015, que introduce este precepto, contiene importantes referencias sobre esta cuestión que conviene tener en cuenta: a) El derecho de estos «otros miembros de la familia» es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y no un derecho autónomo. Con ello se quiere significar que no es el interés de estos otros familiares el tutelable sino el del ciudadano de la Unión Europea. b) Responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión. Se pretende que se permita una convivencia con el ciudadano de la Unión que se vería limitada en otro caso. c) Los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia extensa, aunque demuestren que están a cargo de dicho ciudadano. Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. La redacción del artículo 2.bis permite un mayor grado de discrecionalidad administrativa.

2.- Entendemos que la Sentencia aplica el criterio y régimen establecido para la 'familia estricta' del artículo 2, al caso que nos ocupa que es de 'familia extensa', y está previsto singularmente en el artículo 2.bis, lo que no resulta procedente.

3.- Hemos expuesto hasta la saciedad en otros recursos que el concepto 'estar a cargo' es un concepto indeterminado que no sólo se integra por las condiciones económicas, sino que se perfila en función de todas las circunstancias de ambas personas: por un lado las circunstancias familiares, económicas y sociales de quien precisa esa atención y por otro las circunstancia de quien ha de prestarla. Por su importancia sobre la cuestión que nos ocupa hemos de referir la Sentencia de 20 de enero de 2017 de la Sala de Burgos, Rollo de apelación nº 196/2016. Desde esta perspectiva, la Sentencia atiende exclusivamente a las transferencias de dinero. Pero, entendemos, que olvida otros aspectos a valorar. Así, por un lado, lo normal es que la unidad familiar esté formada por los cónyuges, ascendientes y descendientes que conviven. Es decir, el demandante pertenece a la unidad familiar de sus padres y no a la de su hermana, conviviera con ellos o no. Por otro lado, si el demandante no trabajaba en su país era por el motivo de estar terminando sus estudios y la ayuda de su hermana era con el fin de finalizar esos estudios sin que pueda catalogarse como dependencia y estar a cargo, concepto que incluso exige un plus del simple sentido económico. Pero es que además, si analizamos la documentación bancaria que presenta, puede observarse que en todas las ocasiones y con anterioridad a las transferencias bancarias que realizaba la hermana existen abonos efectuados en esa cuenta de procedencia desconocida y por importe igual o casi igual al de la transferencia, lo que hace pensar que se trataba de una simple apariencia de traspaso.

4.- Finalmente y de forma subsidiara no estamos conformes con la imposición de costas que se realiza en la Sentencia. Cuanto menos existían serias dudas de hechos y de derecho que hubieran justificado la no imposición de costas. En cuanto a las dudas de hecho, nos referimos a la situación económica de los padres y a la convivencia con el demandante, o las dudas acerca de esos abonos efectuados en la cuenta. En cuanto a las dudas jurídicas, la propia existencia de un régimen de apreciación de circunstancias personales, familiares y sociales, más aún cuando la normativa concede directamente a la Administración una facultad de apreciación o valoración, justifica que no se impongan las costas salvo que esa apreciación haya sido claramente errónea o injustificada.

Por su parte, la apelada formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1.- Como bien ha determinado la Juez 'a quo', en el presente caso se cumplen los presupuestos fijados en el art. 2. bis y 4.a) del RD 240/07. Se consagra y regula un derecho de reunión entre el ciudadano de la Unión y su familia extensa. Existe esa previsión legal, que se niega de contrario por la Abogacía del Estado, reconociendo ese derecho a la llamada familia extensa.

2.-El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado que ha sido delimitado por Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para el TJUE, la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para mantener al otro miembro de la familia. El TJUE entiende que para determinar si estos otros miembros de la familia están a cargo del ciudadano comunitario, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, los otros miembros no están en condiciones para cubrir sus necesidades básicas. En este caso no solamente se ha probado la dependencia financiera del solicitante respecto de su hermana mediante las trasferencias de dinero efectuadas sino que además se ha mostrado cual es la situación económica y social del mismo en Venezuela. Respecto a lo alegado relativo a los padres del recurrente y la ciudadana de la Unión, no solo como mantiene la Juzgadora no se acredita la convivencia con los mismos sino que además su situación económica es tal que necesitan igual que el Sr. Jose Ramón de las remesas de dinero remitidas por la ciudadana española (como consta documentado en las actuaciones), por lo que difícilmente podían ayudar a su hijo a cubrir sus necesidades vitales cuando ni tan siquiera pueden cubrir las suyas propias.

3.- También obra en las actuaciones documentación acreditativa de que mi representado es simpatizante de la organización política 'Primero Justicia', participando en actividades de protesta contra el Gobierno Venezolano lo que le ha ocasionado graves problemas al haber sido sometido a un constante acoso personal y laboral, dificultando su vida diaria e incluso el acceso al mercado laboral.

4.- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Burgos, de fecha 11.1.2019 ya señaló que en las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el RD 240/07 se hace preciso un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante.

5.- Por lo que respecta a la condena en costas entendemos que ha de mantenerse la misma tanto en esa instancia como en la segunda instancia, no solo por entender que no existen dudas acerca de la cuestión controvertida, por el criterio del vencimiento objetivo y además por cuanto concurre mala fe de la administración, ya que la resolución administrativa fue recurrida en alzada y la Subdelegación del Gobierno siguió manteniendo la resolución denegatoria, la cual no era ajustada a derecho, obligando al recurrente a tener que recurrir al auxilio judicial.

SEGUNDO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia de instancia estima lo solicitado en la demanda en base al siguiente razonamiento:

'TERCERO.- Sobre el requisito de estar a cargo. Debe estimarse.

La resolución originaria deniega la tarjeta de residencia solicitada por entender que no se acredita la relación de dependencia a que refiere el citado requisito legal conforme establece el art. 2bis en su apartado 4a) del RD 240/07 tras modificación operada por RD 987/15 en tanto el recurrente no prueba carencia efectiva de ingresos en su país ni que precise de manera perentoria el apoyo económico de su hermana que - dice- resulta insuficiente, además de que no prueba que sus padres dispusieran de ingresos ni que ahora reciba otros finalizados sus estudios.

Sobre la cuestión litigiosa procede recordar que el concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia a quien refieren; Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como las STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , 1883/2012 de 23 de marzo , y 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario»

La más reciente sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como 'familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos '...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia' ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760). Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: '34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo»

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760)

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)

A ello debe añadirse que el contenido del R.D 240/07 va orientado, entre otros fines, a proteger los derechos familiares de los ciudadanos de la Unión por lo que la aplicación del mismo ha de tener en cuenta esa finalidad haciendo una interpretación orientada a conseguir la misma y que hay que valorar las condiciones de vida existentes en el país de origen del que solicita la Tarjeta de Residente Comunitario y las que existen en el país del que el familiar es nacional, en el presente caso España. Y finalmente que como ya recordara la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo con sede en Burgos de fecha 11/01/2019 en las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por RD 240/07 se hace preciso un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Así las cosas, la valoración de la prueba aportada a autos conduce a una conclusión bien distinta de la que sostiene la Abogacía del Estado toda vez que en línea con la resolución impugnada entiende que el grado de parentesco del recurrente con el familiar de la UE (hermanos) permite una mayor discrecionalidad administrativa al valorar las circunstancias concurrentes, y, así, estima que la dependencia financiera con ella no ha quedado probada por cuanto es mayor de 21 años, vivía en su país de origen con sus padres y no ha acreditado su situación económica; a ello añade que la ayuda recibida lo era para sufragar estudios lo que no cataloga como de dependencia ni estar a cargo de aquélla resultando además que concurren abonos previos a las trasferencias efectuadas que permiten pensar en apariencia de traspasos.

No obstante lo anterior, y sin obviar el régimen aplicable al caso que es -como coinciden las partes- el dado por los artículos 2bis y 4ª) del RD 240/07 no coincide esta Juzgadora con la interpretación que de su literalidad efectúa la Abogacía del Estado y que a tenor de la Exposición de Motivos del RD que lo modifica le lleva a concluir que por tratarse de un derecho derivado y no autónomo a favor de la libre circulación del ciudadano de la UE cabe una mayor discrecionalidad administrativa y, con ello, una valoración probatoria que se aparte del resultado que arroja ahora en sede judicial; a ello debe añadirse que la jurisprudencia antes citada -sin perjuicio de valorar la situación personal del solicitante de la tarjeta denegada- pone el acento en la dependencia de facto existente entre el ciudadano que afirma estar a cargo y el familiar ciudadano miembro de la UE a cuyos recursos refiere. Y fundamentalmente el TJUE exige el requisito de que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación garantice recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia que solicita la reagrupación. Y ello es precisamente lo que, a juicio de quien resuelve, se prueba en este caso en tanto al momento de la solicitud de la tarjeta por el recurrente -10/04/2018- contaba con la edad de 23 años y, efectivamente, como se admite desde la contestación a la demanda consta que su período de formación y estudios en el país de origen ha sido sufragado por el dinero remitido desde España sin que al objeto conste otros ingresos. De este modo, consta que únicamente el recurrente trabajó hasta agosto del año 2015 y, sin embargo, que ha cursado estudios hasta su finalización, tanto de administración desde el año 2012 hasta el 2018 como de contaduría pública desde el año 2015 hasta este mismo año 2018 (en el que se realiza la solicitud) con lo que la conclusión de esta prueba documental no puede ser otra que la confirmar que estos gastos constan sufragados a costa de su hermana. Ninguna otra prueba se ha traído a autos a fin de acreditar que ha recibido ingresos por trabajos desempeñados en su país de origen.

A ello debe añadirse que las sumas de dinero remitidas desde España constituyen cantidades más que suficientes a los fines pretendidos (estudios del recurrente) a saber que al recurrente no le constan otras cargas -se ha probado que está soltero- ni otros gastos acreditados al respecto y en este extremo procede poner especial atención a la situación económica del país de origen del solicitante de la tarjeta (tal y como exige la jurisprudencia citada) que por ser Venezuela queda exonerada de un análisis pormenorizado dada su delicada situación económica y social (que se revela hecho notorio) y finalmente cabe estar al análisis de las cifras ofrecidas desde la demanda para acreditar SMI durante los años 2017 y 2018 a que se contraen las remesas de dinero aquí debatidas las cuales no han sido impugnadas de contrario; así, dándolas por buenas se declarada probado que las trasferencias mensuales remitidas por la hermana del recurrente durante ese período de tiempo comportan más del doble del SMI fijado en Venezuela y hasta más del triple en algunas de esas mensualidades las cuales tratándose de envíos consecutivos cada mes sin interrupción durante el tiempo exigido legalmente no hay razón para dudar de la dependencia económica que aquí debe probarse.

Finalmente, sobre la circunstancia fáctica de que los padres del actor se ha probado viven en Venezuela poco más cabe añadir a ella en tanto no hay prueba alguna que permita afirmar que vive con ellos -nada se ha acreditado por quien asume el deber de probar una excepción material de la pretensión actora- pero es que si la finalidad de ponerlo en duda es dar a entender que recibía ayuda de ellos para sufragar sus necesidades difícilmente este hecho puede contribuir a rechazar el recurso por cuanto concurre prueba suficiente que revela que la hermana, a la sazón médico de familia en España con saneada solvencia económica -percibe ingresos medios de 3.500 euros/mes-, también ha estado enviando remesas de dinero a sus padres tal y como reflejan los extractos bancarios por lo que afirmar que aquél recibía fondos de sus padres no constituye más que una simple conjetura que no puede basar este pronunciamiento judicial así como poner en duda las trasferencias constatadas por esas otras cantidades registradas a que alude la oposición a la demanda que en nada modifican la relación de hechos probados aquí descrita'.

TERCERO.- Artículo 2 y artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007

La parte apelante alega, en primer lugar, que la sentencia ha aplicado lo recogido en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, cuando realmente nos encontramos con que se debe aplicar el artículo 2 bis, siendo diferente el alcance y permitiendo una mayor discrecionalidad a la Administración la aplicación de este segundo precepto.

El artículo 2 (Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo), recoge la siguiente redacción:

'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

Por su parte el artículo 2 bis (Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) dispone:

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

2. Si los miembros de la familia y la pareja de hecho que se contemplan en el apartado 1, están sometidos a la exigencia de visado de entrada según lo establecido en el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación, la solicitud de visado, contemplada en el artículo 4 del presente real decreto, deberá acompañarse de lo siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante.

b) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

c) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución'.

Esta redacción del artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007 responde a la reforma operada por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que introdujo este artículo 2 bis. Para justificar esta reforma, este Real Decreto 987/2015 recoge una Exposición de Motivos que en esencia razona esta nueva regulación y también debe suponer una referencia interpretativa de lo que se pretende conseguir con la nueva redacción:

'Junto con los Tratados, el principal instrumento normativo de derecho comunitario para regular la libre circulación es la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

La transposición de esta normativa se encuentra recogida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Resulta necesario incluir en el mismo la regulación de la llamada familia extensa, que actualmente estaba encuadrada dentro del régimen general de extranjería de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Respecto a la familia extensa, la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida (c-40/11), el derecho de estos «otros miembros de la familia» nacionales de terceros países es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y «no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países». La facilitación de la residencia de la llamada familia extensa responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro.

Esta familia extensa, a la que Directiva se refiere como «otros miembros de la familia», y cuyos derechos corresponde reconocer a los Estados miembros, estaría formada por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. Además, también se considerará miembro de la familia extensa a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable debidamente probada.

El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12, Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

El TJUE ha señalado, en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto c-83/11, Rahman, que los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia extensa, aunque demuestren que están a cargo de dicho ciudadano. Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. Para la elección de estos criterios, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación, siempre que no se prive del efecto útil de la disposición y que sea conforme con el sentido habitual del término «facilitará». En el ejercicio de dicho margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer en sus legislaciones requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia y ello, en particular, a fin de comprobar que tal dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida. En este real decreto, para la determinación de estos criterios, se ha tomado como referencia la regulación de los demás Estados miembros. La novedad que incorpora este texto es que los miembros de la familia extensa, siempre que cumplan los requisitos previstos en la normativa, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión y no, como hasta ahora, con una autorización de residencia y trabajo de régimen general'.

CUARTO.-Fondo del asunto

Precisada la anterior normativa, procede entrar a resolver sobre si realmente ha incurrido en error evidente la sentencia apelada respecto de la prueba practicada en el juicio en los aspectos discutidos.

No existe discusión respecto de que la norma aplicable al supuesto presente es la establecida en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007; y tampoco aporta dudas al respecto la sentencia apelada. Lo que sí es cierto es que la sentencia acude a la jurisprudencia que concreta el concepto jurídico indeterminado de 'estar a cargo' al interpretar el artículo 2, cuando se refiere a mayores de 21 años; y ello por cuanto que no existe prácticamente jurisprudencia que concrete este concepto refiriéndose al supuesto que se recoge en el artículo 2 bis y por cuanto que la determinación de este concepto jurídico es la misma cuando se aplica el artículo 2 que cuando se aplica el artículo 2 bis.

Por otra parte, no es posible llegar a la conclusión de que, por el hecho de que el derecho que se recoge en este artículo sea un derecho derivativo del derecho del ciudadano de la Unión y no un derecho autónomo, nos encontramos que lo que se pretende en este artículo no es el interés de estos familiares, sino el interés del ciudadano de la Unión Europea; y ello por cuanto que si sólo se atendiese al interés del ciudadano de la Unión, no existiría motivo o razón para exigir que el ciudadano extranjero, el familiar que pretende la tarjeta de residencia, se encuentre a cargo del ciudadano de la Unión, puesto que lo que se exigiría sería que se acreditase que esta concesión de la tarjeta al extranjero favorecería de alguna forma al ciudadano de la Unión. Como bien expresa la exposición de motivos de este Real Decreto 987/2015, ' para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia'; ello sin perjuicio de que lo que también pretende la regulación normativa es ' la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro'.

Llegado a este punto, es preciso concretar si el alcance recogido en la exposición de motivos del Real Decreto 987/2015, al referirse a la sentencia de 5 de septiembre de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de no estar obligado a acoger todas las solicitudes de residencia, implica que los Estados gozan de discrecionalidad administrativa. Esta conclusión debe ser rechazada en el sentido que pretende darle el Abogado del Estado, puesto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se refiere a discrecionalidad de la administración para la concesión de estas solicitudes, sino a una cierta discrecionalidad de los Estados miembros de la Unión para establecer en su normativa criterios objetivos; y, así el Real Decreto 987/2015 lo expresa en su Exposición de Motivos: 'Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. Para la elección de estos criterios, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación, siempre que no se prive del efecto útil de la disposición y que sea conforme con el sentido habitual del término «facilitará». En el ejercicio de dicho margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer en sus legislaciones requisitos específicos'. Si en la normativa se establecen criterios objetivos, la Administración queda sujeta a estos criterios, que deben ser objetivos y que por tanto no admiten una discrecionalidad amplia.

Precisado lo anterior, nos encontramos ante el supuesto genérico que exige que en su país de origen se hubiese hecho cargo del extranjero el familiar ciudadano de la Unión. No se realiza ninguna alegación respecto de los ingresos del familiar reagrupante (sobrepasan los 3000 €/mes), por cuanto que son suficientes para mantener adecuadamente al familiar de la Unión y al reagrupado.

Lo que se pone en duda es, por una parte, que el dinero remitido sea suficiente para atender a las necesidades del reagrupado; por otra parte, que el dinero remitido no solamente se remite al mismo sino a otras personas, que es de suponer que sean sus padres; además, se indica que el hermano pudiera estar mantenido por sus padres y que es precisamente con quienes se tiene que reagrupar, al ser su familia nuclear; por último, se indica que en la misma cuenta se realizan unos ingresos análogos a las cantidades que se destinan al reagrupado, sin que conste su procedencia.

Es indudable que si atendemos a los tremendos cambios alcistas del Salario Mínimo Interprofesional de Venezuela, se debe concluir que las remesas remitidas son suficientes, como así ha estimado la sentencia de instancia, por cuanto que en el momento en que el salario mínimo era más alto, del histórico desarrollo del salario mínimo en Venezuela que se aporta, era el dispuesto por Decreto de fecha 1 de marzo de 2018, que fijaba el salario mínimo en 392.746 bolívares; constando que en febrero de ese mismo año se le remitieron a don Jose Ramón 2.549.000 bolívares, y en enero le constan remitidos 4.102.000 bolívares, según se recoge a los folios 33 y 35 del expediente administrativo, y constando igualmente remitidos al mismo 2.000.000 de bolívares en diciembre de 2017 (folio 34 del expediente administrativo), se concluye que las cantidades remitidas son suficientes para atender a sus necesidades. Es cierto que también se remite dinero a otras personas, que parece es a los padres, pero ello lo que supone es que también precisan de ayuda los padres de los dos hermanos, por lo que pone más de manifiesto que don Jose Ramón se encuentra a cargo de su hermana, no de sus padres. Por lo que se refiere al hecho de que se abonen en esta cuenta cantidades más o menos parecidas y en tiempos análogos a las disposiciones que de la misma se realizan a favor de don Jose Ramón y, al parecer, también a favor de sus padres, no implica que exista una transmisión de fondos por terceros desconocidos a la cuenta de doña Ramona, sino que lo que pone de manifiesto es que nos encontramos con una cuenta BBVA Provincial, que no es sino una cuenta de este banco en Venezuela, banco que tiene autonomía funcional totalmente separada del BBVA español y que por tanto es preciso que se haya realizado un trasvase de dinero de las cuentas que doña Ramona tenga en España a aquella cuenta de aquel banco venezolano, pero en ningún caso debe entenderse como que terceros ajenos a Ramona estén ingresando dinero en la cuenta de esta para que esta a su vez los transfiera a favor de su hermano, y así en forma fraudulenta obtener la apariencia de que su hermano viva a su cargo. Por último, es cierto que la familia nuclear de don Jose Ramón es con sus padres, no con su hermana, pero no es menos cierto que su hermana, como ciudadana de la Unión, puede reagrupar a su hermano siempre y cuando cumpla el requisito indicado por el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, que, en este caso concreto, se concreta en acreditar que su hermano vive a su cargo. Esta acreditación se ha realizado con las pruebas aportadas, tal y como se razona por la sentencia apelada, sin perjuicio de que puedan existir también otras razones que determinen la importancia de la salida de don Jose Ramón de su país, como las indicadas actividades políticas, que se acreditan por lo que manifiesta el Concejal del Municipio Libertador del Estado Mérida. Por último. Indicar que el hermano es el familiar más cercano en grado de aquellos familiares a que se refiere el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso de apelación en este aspecto.

QUINTO.- Costas de la instancia

En lo que sin duda se debe reconocer y estimar el recurso de apelación es en la imposición de costas en la instancia, pues existen grandes dudas de hecho, que debería haber eliminado la parte actora-apelada, como es una prueba que acreditase adecuadamente la procedencia de los ingresos que se realizaban en la cuenta del BBVA Provincial, pues ya en la resolución de fecha 18 de mayo de 2018 se hizo constar expresamente la procedencia desconocida de estos ingresos en la cuenta y por un importe muy aproximado a las transferencias realizadas.

ÚLTIMO.-Costas

Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el núm. 181/2019, interpuesto por el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que legalmente ostenta, contra la sentencia 226/2019, de 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 371/2018, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Ramón, con NIE NUM000, contra la resolución de 1 de octubre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 18 de mayo de 2018 (expediente NUM001), de la Oficina de Extranjería en Burgos, por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión a don Jose Ramón.

Y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca la sentencia única exclusivamente en cuanto a la imposición de costas, declarándose que no procede la imposición de costas en la instancia, como hemos razonado; manteniéndose la sentencia apelada en todo lo demás por ella acordado.

No ha lugar a la imposición de costas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.