Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 29/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación auto nº 29/2019,
dimanante de Pieza Separada de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo nº
342/2018, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Barcelona.
SENTENCIA núm. 306/2019
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sala y Sección el recurso de apelación seguido a instancia de la Subdelegación del
Gobierno en Barcelona, representada y dirigida por el Abogado del Estado, en su condición de parte apelante,
contra Luis Alberto , representado por la Procuradora Dña. Ana Roger Planas, y dirigido por la Letrada Dña.
Yeny Ybelka Batista Liranzo, como parte apelada, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO
RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma, pronunciamos la
siguiente sentencia en base a los sucesivos

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona y en sus autos de recurso nº 342/2018, se dictó Auto de fecha 5.11.2018 estimatorio de la solicitud de suspensión cautelar de resolución de expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado.



SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional, que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ( sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008).



TERCERO.- En el caso de autos, no queda acreditada, ni ha sido alegada, ninguna situación de arraigo familiar, o de otra índole, que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación (Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

Así, el auto apelado sustenta su pronunciamiento cautelar suspensivo en la circunstancia de hallarse el apelado domiciliado en Barcelona desde el año 2009 y no constarle antecedentes, ni penales ni policiales, se dice. El mismo auto entiende no acreditada la relación de afectividad con quien el apelado decía en demanda ser su pareja. En su escrito de oposición a la apelación el apelado insiste en contar con pareja, con la que conviviría, en tanto que en demanda aducía arraigo familiar por residir en territorio español junto a su pareja, tenencia de domicilio fijo en España, y haber desarrollado todo tipo de actividades culturales y educativas en nuestro país.

Estas dos últimas circunstancias no integran, en sí mismas, lo hemos reiterado, elemento alguno suficiente de arraigo a los fines cautelares que aquí nos traen. Centrado así el análisis en el arraigo familiar alegado, tenemos que no se acredita, en el mejor de los casos para el apelado, más que residencia de nacional boliviana en el mismo domicilio que aquél alega como propio, trayéndose de aquélla permiso de residencia, con período de validez vencido (folio 29 de la pieza elevada a esta Sala), y volante de empadronamiento, que no de convivencia, en el mismo domicilio que el apelado, con alta en el año 2013 (folio 31 de la misma pieza).

De la sola aportación a autos de volante de empadronamiento en un mismo inmueble difícilmente cabría colegir arraigo familiar, a los efectos cautelares que nos ocupan, en la medida en que la convivencia en un mismo domicilio puede obedecer a razones muy distintas al mantenimiento de relación de afectividad. Sin que quepa inferir consecuencia alguna de la legislación civil autonómica y las presunciones que la misma pueda operar, como se sostiene en demanda, no procediendo aquí la aplicación de derecho privado, dotado de su propio ámbito y sustantividad, sino, exclusivamente, el análisis judicial de la concurrencia de los necesarios presupuestos de la tutela cautelar instada, con su ámbito de cognición propio, frente a acto de puro derecho público.

Procede, pues, no apoyando el auto apelado su pronunciamiento cautelar en elementos de arraigo que permitan fundarlo, estimar el recurso de apelación, en los términos que serán de ver en el fallo de la presente.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto en representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 3 de Barcelona, dictado en pieza separada de medidas cautelares de sus autos nº 342/2018, el cual revocamos, para, en su lugar, no acceder a la medida cautelar suspensiva interesada por medio de otrosí al escrito de demanda del apelado.

Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Hágase saber que la presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, conforme a los arts.

86 y ss. LJCA.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.