Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 494/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0010875
Recurso de apelación 494/2018
SENTENCIA NÚMERO 306
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 494/2018, interpuesto por la mercantil Arpinum Asociados SL, representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Isla Gómez, contra la Sentencia de 6 de febrero de 2.018
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº
208/2017. Siendo parte el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado por su Letrado don Félix Vidal
Herrero Vior.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de febrero de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 208/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Arpinum Asociados SL contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, de fecha 17-3-2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo del mismo órgano administrativo, de fecha 28-10-2016.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 4 de abril de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 26 de marzo de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil Arpinum Asociados SL contra la Sentencia de 6 de febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 208/2017, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Arpinum Asociados SL contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, de fecha 17-3-2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo del mismo órgano administrativo, de fecha 28-10-2016 que acordaba: 1°) Ordenar a la empresa ARPINUM ASOCIADOS, S.L., actual concesionario según contrato firmado 05.03.13, la retirada de vallas ubicadas en suelo de dominio público local identificadas de la ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? a la Bienes de inversión y regularización de deducciones de IVA soportado en el cuadro anterior, y en consecuencia de lo expresado en el punto 1 del informe transcrito, a excepción de las vallas 15 mejoras que notarán los autónomos tras las modificaciones realizadas por la Ley de reformas urgentes. y Medidas que han quedado fuera de la reforma de la Ley de autónomos.. (Según plano adjunto al informe).

2º) La retirada deberá hacerse a su costa y en el plazo de 30 días desde ser requerido por este Ayuntamiento, conforme se establece en el apartado 'b' del artículo 6 del Pliego de Condiciones Técnicas que rigen el presente contrato. Deberá contactar con este Ayuntamiento para indicar las fechas de retirada, en el momento en el que se le indicará el lugar que este Ayuntamiento disponga para su depósito.

3°) La retirada de las vallas será de todos los elementos que lo componen, reponiendo la pavimentación existente, o el suelo vegetal en caso de estar ubicadas en Suelo calificado como Zona Verde o sistema General Verde'.



SEGUNDO.- La representación de la citada mercantil formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer: a.- Existencia de causa de abstención y la nulidad del acuerdo. Señala que aceptando que el Alcalde y el Teniente de Alcalde, sí están incursos en causa de abstención, no hay que olvidar que el proponente del Acuerdo que se impugna es el Teniente de Alcalde que además de encontrarse incurso en causa de abstención, ha sido recusado expresamente, tal y como consta en el expediente administrativo y lo que tiene importancia decisiva desde el momento en que quien propone adoptar el acuerdo es quien está recusado e incurso en causa de abstención por lo que la intervención de los miembros inhabilitados ha tenido una influencia decisiva, y tal influencia provoca, necesariamente la nulidad de la resolución que se recurre.

b.- Incumplimiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid e infracción del artículo 105 de la LRJCA . Discrepa en que la Sentencia sí fue aportada y la misma anuló el anterior concurso y ordenó retrotraer toda la licitación al momento de valoración de las mejores ofertas lo que debe ejecutarse y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se regulariza el parque de vallas y acuerda la reversión de las 39 instalaciones anteriores se encuentra actualmente recurrido ante los tribunales.

Señala que lo que la sentencia del TSJ hace es anular todo el procedimiento, y anula la adjudicación, y si anula todo el procedimiento anula también la obligación de reversión de todo el inmovilizado, que es precisamente lo que se discute. Se anula el procedimiento y se procede a una nueva adjudicación del contrato y ése es el cumplimiento de la sentencia. Lo que discute nada tiene que ver con ese hecho y es que a posteriori ordene la reversión del material una vez anulado el concurso y la primera adjudicación por la sentencia del TSJ. El hecho de que se estime el recurso de reposición y se proceda a la ejecución de la sentencia volviendo a valorar y adjudicando a un licitador el concurso no es óbice para que se incumpla la Sentencia posteriormente por el Ayuntamiento al querer atribuir efectos a una adjudicación que ha sido anulada y ordena una reversión de un material que no procede.



TERCERO.- El Ayuntamiento se opuso al recurso de apelación señalando que desde el escrito de conclusiones ha modificado su pretensión al no vincular el petitum de la demanda con la Sentencia del Tribunal.

Opone que la recurrente no ha podido acreditar que realmente existan causas de abstención respecto a una serie de miembros de la Junta de Gobierno Local, remarcándose además que la propia Jurisprudencia ha determinado que no en todos los casos la existencia de una causa de abstención, que niega, se debe proceder a declarar la nulidad de un acuerdo o resolución, siendo necesario valorar la incidencia de los votos afectados por dicha causa en el resultado final. Añade que aun en el caso de que se hubiese acreditado dicha causa de abstención, el voto del organismo fue unánime y únicamente basado en informes objetivos, por lo que los votos afectados no habrían alterado o influido en la decisión final.



CUARTO.- En relación con el primero de los motivos se ha de hacer una primera observación cuál es que la Sentencia no determina que el Alcalde y Teniente de Alcalde estén incursos en causa de abstención sino que la forma verbal utilizada 'estuvieran', pretérito imperfecto de subjuntivo del verbo estar, se corresponde con el condicional simple de las oraciones afirmativas y forma parte de una proposición posible pero no aceptada habida cuenta que no hay antecedente que determine la existencia de causa.

Tampoco, como se señala en el recurso de apelación, consta que intervinieran miembros inhabilitados.

No obstante ello conviene acudir a la demanda en la que se señala que la Junta de Gobierno Local conocía con anterioridad a la resolución adoptada la existencia de diversos procedimientos en sede judicial. Así, en concreto se aludía que el Concejal de Urbanismo y Teniente de Alcalde proponente del Acuerdo, fue recusado, tenía causa de enemistad manifiesta por injurias y calumnias contra la mercantil y se encontraba y encuentra en la actualidad investigado por prevaricación tras denuncia de este concesionario en las Diligencias Previas de Procedimiento Ordinario 3952/2015 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, denuncia de 2 de octubre de 2015. Añade que los miembros de la Junta de Gobierno Local, que aprueban desestimar el recurso de reposición conocen de la existencia de un recurso contencioso- administrativo interpuesto contra acuerdo de dicha Junta en el que aparecen como denunciados don Juan Francisco , doña Verónica , don Ángel Daniel , doña Zulima , doña Marí Trini y don Alberto y que se sigue contra la denegación de incoación de un expediente sancionador contra ellos, como miembros de la Junta Local. También, señaló, los Concejales de Urbanismo don Juan Francisco y Transparencia, doña Marí Trini , conocen la interposición de un recurso contencioso administrativo contra un acuerdo suyo, recurso P.O.

357/2016, que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Madrid (admitido a trámite por Decreto de 17 de octubre de 2016). En ese procedimiento, contra denegación expresa de la incoación de un expediente sancionador donde eran ambos los sujetos denunciados por infracción de la normativa de Buen Gobierno, solicitando una sanción conforme a la misma Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, de inhabilitación de ambos miembros de la Junta de Gobierno Local.

Por último aduce las impugnaciones judiciales de otros dos acuerdos de incoación por sanción y que tanto el Alcalde como el citado Concejal de Urbanismo, han sido citados a conciliación previa por la comisión de un delito de injurias y calumnias contra este Concesionario, acto celebrado con anterioridad sin avenencia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares Procedimiento 254/2016.

Recordemos que el artículo 28 de la entonces vigente Ley 30/92 establecía que '...La actuación de autoridades y Personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'. Tal precepto se ha de poner en relación con el transcrito artículo 76 de la Ley 7/1985 , al disponer que la actuación de los miembros de una Corporación local en quienes concurran motivos de abstención 'implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'. En parecidos términos se pronuncia el art. 185 del Reglamento de organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales al establecer: '... La actuación de los miembros en que concurran los Motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'.

Es cierto que existía una reiterada jurisprudencia que venía señalando que si la indebida intervención no había tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art. 57.1 de la Ley 30/1992 . En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial ( STS de 6 de diciembre de 1985 ), 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.) En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia solía aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptaban por unanimidad o amplia mayoría, se aplicaba el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.

Ahora bien, en el supuesto de los órganos colegiados, en los que la causa de abstención concurre sólo sobre alguno o algunos de sus componentes, y era posible que prescindiendo del afectado se obtuviese perfectamente el quórum necesario para adoptar la decisión, ello no obstante el Tribunal Supremo entendió que la circunstancia del quórum no era relevante, puesto que otra podría haber sido la deliberación e incluso, el sentido del voto de los componentes del órgano colegiado y por tanto, aunque el deber de abstención pese sólo sobre alguno o algunos de los miembros, el efecto será la nulidad del acuerdo adoptado por el órgano colegiado (vid. Sentencia de 15 de julio de 2003, cas. 5997/1999 ).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 (cas. 2599/2015 ) manifestó que 'El deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, (artículo 103.1 y 3 C), siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

El concreto deber de abstención de los miembros de las Corporaciones Locales se regula en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRRL): 'Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto, cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

En el mismo sentido se expresa el artículo 21 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF).

Añade el artículo 96 del ROF que: 'En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el art. 76 de la Ley 7/1985 , algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el Salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse'.

En esta línea la sentencia de este Tribunal de 15 de julio de 2003 RJ 2003/5964, declaró: '...La Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de intereses público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas...'.

El artículo 28.2 a) de la Ley 30/92 , configura como causa de abstención tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado, circunstancia que resultó acreditada sobradamente en el procedimiento tal y como hemos reflejado anteriormente. Ante tal situación no basta con referir la doctrina jurisprudencial y determinar que sea la voluntad del miembro del órgano la que decida sobre la concurrencia de la causa la cual, según su contenido, resulta objetiva, o existe o no litigio, y la relevancia de la misma trasciende en la decisión final máxime cuando son muchos los miembros de la corporación local los que se ven implicados en las denuncias por lo que la resolución hubiera exigido un análisis más detenido de las denuncias y su influencia en la decisión final del recurso como acto definitivo de la controversia suscitada, lo que no acontece y resultaba esencial dado que el alcance de aquellas hace presumir la existencia de un conflicto latente entre los miembros del órgano colegiado y la recurrente que no puede quedar solventado en los términos que constan en la resolución.

En suma, es precisamente la afectación plural de la litigiosidad la que determina que la decisión pueda estar viciada aun cuando se adoptara sobre la base de un informe por lo que la resolución, en la instancia, debió, al menos, ser anulada y lo que nos eximen del examen del siguiente motivo de impugnación al resultar intrascendente.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia, se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones de la parte demandada y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas, estableciendo el apartado 4º de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por la recurrente en la suma de QUINIENTOS euros (500 €), en concepto de honorarios del Letrado y Procurador.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Arpinum Asociados SL contra la Sentencia de 6 de febrero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 208/2017, ha decidido: Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar dicha Sentencia y, en su consecuencia, estimar el recurso interpuesto por la mercantil Arpinum Asociados SL contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, de fecha 17-3-2017, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo del mismo órgano administrativo, de fecha 28-10-2016 que anulamos.

Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en esta instancia y fijar las de la instancia en los términos señalados en esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0494-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0494-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. María Soledad Gamo Serrano