Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 306/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 187/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00306/2019
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47, Teléfono: 941296596/941296594 Fax: 941296595
Correo electrónico: tsj.contencioso@larioja.org
MCV, N.I.G: 26089 45 3 2019 0000009
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000187 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Abilio
Representación: Dª. VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL
Contra: DELEGACION GOBIERNO EN LA RIOJA
Representación: ABOGADO DEL ESTADO
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Doña María José Muñoz Hurtado
Doña Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 306/2019
En la ciudad de Logroño a 12 de septiembre de 2019.
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 187/2019
a instancia de Don Abilio , representada por la Procuradora Doña Virginia Vélez Mendizábal Solozábal y
defendido por la letrada Doña María Elisa Sáenz Rodríguez, siendo apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO EN
LA RIOJA, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 172/2019 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso P.O. sentencia, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: » Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª. María Elisa Sáenz Rodríguez, en nombre y representación de D. Abilio frente a la actuación administrativa referenciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia. SE imponen las costas al recurrente hasta el límite de 200 euros ».'

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación por Don Abilio .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.



CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de noviembre de 2019 en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MIGUEL ESCANILLA PALLÁS.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita que se estime el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia y se anule la resolución de expulsión y subsidiariamente se imponga una multa, y con expresa imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO. Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: 1.º El interesado tiene nacionalidad colombiana.

2.º El acto recurrido establece con cita de la Sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2015 que conforme a lo establecido en el artículo 53.1 a) de la L.O. 4/2000 se encuentra irregularmente en territorio español .



TERCERO. La parte apelante alega los siguientes motivos de impugnación: error en la valoración de la prueba porque existe arraigo social y familiar; infracción de los artículos 18.1 y 39.1 de la CE; la resolución no se encuentra motivada, y subsidiariamente se solicita la imposición de una sanción.

La sentencia de instancia establece en el f.j. tercero y partiendo de la sentencia de 23 de abril de 2015 concluye '.En el presente caso, no se dan ninguna de las circunstancias que excepcionan la decisión de retorno que ha de adoptar la administración respecto a los extranjeros en situación de irregularidad. El recurrente esgrime razones familiares que no pueden tener acogida pues la excepciones aplicable cuando se aprecia en el extranjero en situación irregular un especial, relevante y cualificado arraigo familiar. Tampoco la situación, ciertamente difícil de Colombia permite excepcionar la medida de expulsión, puesto que el actor no consta haya solicitado asilo, aun cuando lleva en España más de una año. El recurso ha de ser desestimado-'.

La Sala no comparte la tesis de la parte apelante por las siguientes razones jurídicas: Primero.-La interpretación del Tribunal de Justicia de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5. El artículo 2 de la Directiva establece: 1. La presente Directiva se aplicará a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro. El artículo 6 de la misma Directiva establece: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. Ahora bien; el artículo 5 de la Directiva establece: No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Segundo. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de junio de 2018 en respuesta al auto de admisión de 13 de octubre de 2017 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente, y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en: «determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional». Se identifican en dicho auto como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: el art. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece en el f.j sexto ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Este criterio ha sido ratificado en posteriores sentencias por el Tribunal Supremo, entre otras la de 8 de febrero de 2018 que dice ' Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución. B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa'.

Tercero. Y se comparte el argumento de la sentencia porque ha quedado acreditado y le corresponde a la parte demandante acreditar que concurre alguna de las de los supuestos que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. No se acredita arraigo familiar porque es mayor de edad, y no convive ni con su hermana, ya que vive en el piso de su primo.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A., debe la parte apelante ser condenada al pago de las costas, si bien, al amparo de dicha norma, se señala como cantidad máxima a reclamar por el letrado de la parte recurrida la cantidad de 180 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, se exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes en el recurso de apelación carece de especial complejidad.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi nos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.