Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 306/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4284/2017 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00306/2020
Procedimiento Ordinario número: 4284/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 25 de junio de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4284/2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por la Procuradora Dª. RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA, en nombre y representación de Casimiro
, Celsa y Clemencia , asistidos por el Letrado D. JAVIER CALVO SALVE contra la resolución del Pleno del
Ayuntamiento de Melón por el que se aprobó el Plan Especial de protección, dotaciones e infraestructuras del
BIC del monasterio de Santa María.
Es parte demandada el Ayuntamiento de Melón, representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARRIDO
PARDO y defendido por el Letrado D. AMADEO RODRÍGUEZ NOGUEIRA.
En el recurso compareció el MINISTERIO DE FOMENTO, representado y defendido por el abogado del estado
D. LUIS SUAREZ DE CENTÍ BUJÁN.
También se personaron la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE, representada por la Procuradora Dª. MARÍA
ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado D. JOSÉ E. GALINDO GONZÁLEZ y la DIOCESIS
DE OURENSE, representada por el Procurador D. LUIS ÁNGEL PAINCEIRA CORTIZO y defendida por el Letrado
D. DIEGO LAGO CABO.

Antecedentes

PRIMERO.- De la presentación y admisión del recurso.

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art.

45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- De la presentación de la demanda.

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO.- De la contestación de la demanda.

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento.

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de junio de 2020.

Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Melón de fecha 24 de noviembre de 2016 por el que se aprobó definitivamente el Plan especial de protección, de dotaciones e infraestructuras del BIC con categoría de monumento del monasterio de Santa María (conjunto da iglesia-monasterio).



SEGUNDO.- Fundamentos de la impugnación del recurrente.

Por los recurrentes después señalar que son titulares de 3 fincas catastrales, de referir los antecedentes de la demolición de un polideportivo construido en el lugar donde hoy se ubica un velatorio, el resultado anulatorio de la impugnación judicial del PGOM de 2008 y la tramitación del plan especial con previsión de un vial de acceso denominado 'camino dos fundios' con doble salida a la N-120 sobre la finca de los recurrentes, fundamenta el recurso en los siguientes motivos de impugnación: a) el Plan Especial ampara intervenciones de dotación e infraestructura idénticas a las previstas en el PGOM anulado, operando como sí estuviera operando sobre suelo urbano, cuando con arreglo a la LOUGA debía partir del régimen del suelo rústico que no permite actuaciones como las pretendidas; b) no se justifica la idoneidad del emplazamiento de la dotación socio-cultural y su vial conforme exige el Art. 44 de la LOUGA; c) falta de justificación de la apertura de un tercer vial de acceso al velatorio, que en realidad está pensado para dar acceso al nuevo equipamiento socio-cultural y no al velatorio; y d) infracción de la Orden de 16 de diciembre de 1997 sobre conexiones y accesos a carreteras, al estar a menos de 250 metros de otras conexiones con la N-120.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que anule el Plan Especial de Protección de Dotaciones e Infraestructuras y del núcleo singular de A Ponte-Nova del Ayuntamiento de Melón, subsidiariamente se anule el nuevo vial de acceso al velatorio y la previsión del equipamiento socio-cultural.



TERCERO.- Oposición de la demanda del Ayuntamiento de Melón.

Por el Ayuntamiento de Melón se defiende que lo relevante, al margen de las contiendas judiciales entre los titulares de las parcelas y el Concello, es que pese a la anulación del PGOM cabe retomar los trabajos de redacción del Plan de Protección y dar cobertura a equipamientos necesarios para el Concello, cuyo contenido ha de ser ponderado con arreglo a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 2/2016, porque su aprobación definitiva tuvo lugar bajo la misma.

Advierte que el Plan obtuvo el informe favorable de las administraciones sectoriales a las que fue sometido (Ministerio de Fomento, Dirección General de Patrimonio y Consellería de Medio Ambiente) y que las ordenanzas contenidas en el mismo han de ser interpretadas de conformidad con lo que actualmente dispone la Ley 2/2016 que no impide establecer dotaciones en suelo rústico siempre que estén incorporadas al Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones (Art. 36.4).

En cuanto a la previsión del vial de acceso a la equipación dotacional las existentes resultan insuficientes y se obtuvo la autorización de la Demarcación de Carreteras, negando que se trate de un tercer vial.

Por lo que termina interesando la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- De la contestación a la demanda por el Abogado del Estado.

Por la administración del estado, después de advertir que su intervención se limita a la defensa de la autorización sectorial de carreteras, señala que se emitió un primer informe desfavorable por prever el acceso al velatorio como rodado (infringía la Instrucción de Trazado 3.1.I.C) pero modificado el Plan por el Ayuntamiento por un acceso peatonal se emitió un informe favorable, opone que la demanda se basa en una serie de premisas fácticas erróneas, ya que mantiene que el acceso es rodado cuando es peatonal, por lo que defiende que procede desestimar la demanda.



QUINTO.- Del marco legal con arreglo al cual ha de ser valorado el Plan Especial de Protección, Infraestructuras y Dotaciones impugnado.

La sucesión normativa siempre entraña dificultades que resultan especialmente complejas en normativas de gran calado y repercusión como es la urbanística que resulta preciso solventar, con arreglo a lo que establecen las disposiciones transitorias. En el presente caso el Plan Especial fue aprobado inicial y provisionalmente el 9 de marzo de 2016, esto es, bajo la vigencia de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural, pero cuando pero cuando se aprobó de forma definitiva el 24 de noviembre de 2016, ya estaba en vigor la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia (en entró en vigor el 19 de marzo de 2016) por lo que es preciso tener en cuenta lo que dispone la Disposición Transitoria de la Ley 2/2016.

Disposición transitoria segunda . Adaptación del planeamiento 1. Los planes aprobados provisionalmente antes de la entrada en vigor de la presente ley podrán continuar su tramitación hasta su aprobación definitiva a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

2. Los que, en esa misma fecha, ya hubieran sido aprobados inicialmente podrán adaptarse íntegramente a la presente ley o continuar su tramitación a tenor de lo dispuesto en la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, si bien sus determinaciones habrán de adaptarse plenamente a la presente ley. La simple adaptación del contenido del plan en tramitación a las disposiciones establecidas en la presente ley no implicará, por sí solo, la necesidad de someterlo a nueva información pública, salvo cuando se pretendiese introducir otras modificaciones que alteren sustancialmente la ordenación proyectada y no sean consecuencia de la adaptación.

3. Los planes en tramitación que no hubieran alcanzado la aprobación inicial a la fecha de entrada en vigor de la presente ley habrán de adaptarse plenamente a la misma.

De lo anterior hemos de concluir que no cabe el espigueo normativo entre dos disposiciones sucesivas.

Realizada la opción por el Ayuntamiento de aprobar el Plan Especial con arreglo la LOUGA -la disposición utiliza el término ' podrá'- vigente en el momento en que se produjo su aprobación provisional, ha de estarse al contenido íntegro de sus determinaciones por más que la Ley 2/2016 - vigente al tiempo de su aprobación definitiva- modificara sustancialmente el régimen aplicable al suelo clasificado como rústico, de lo contrario estaríamos entremezclando normativas para crear un distinta que no responde a ninguna de las previsiones legales que se barajan.



SEXTO.- De los antecedentes previos del Plan Especial impugnado y de su naturaleza y contenido.

Sentado lo precedente, esto es, que con arreglo a la Disposición Transitoria de la Ley 2/2016, el Plan impugnado ha de ser examinado en cuanto a su contenido con arreglo a la LOUGA, es preciso que comencemos por recordar la finalidad que dicha norma asigna a los mismos, que es la siguiente: Art. 68 Finalidades de los planes especiales.

1. En desarrollo de las previsiones contenidas en los planes generales de ordenacion municipal, podran formularse y aprobarse planes especiales con la finalidad de proteger ambitos singulares, llevar a cabo operaciones de reforma interior, coordinar la ejecucion de dotaciones urbanisticas, proteger, rehabilitar y mejorar el medio rural u otras finalidades que se determinen reglamentariamente.

2. En ausencia de planeamiento general municipal, o cuando este no contuviese las previsiones detalladas oportunas, podran aprobarse planes especiales unicamente con la finalidad de proteger ambitos singulares, rehabilitar y mejorar el medio rural o establecer infraestructuras y dotaciones urbanisticas basicas, siempre que estas determinaciones no exijan la previa definicion de un modelo territorial.

3. Los planes especiales contendran las determinaciones necesarias para el desarrollo del planeamiento correspondiente y, en todo caso, las propias de su naturaleza y finalidad, debidamente justificadas y desarrolladas en los estudios, planos y normas correspondientes.

4. En ningun caso los planes especiales podran sustituir a los planes generales, en su funcion de instrumentos de ordenacion integral del territorio, por lo que no podran modificar la clasificacion del suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecerse.

Articulo 69. Planes especiales de proteccion.

1. Los planes especiales de proteccion tienen por objeto preservar el medio ambiente, las aguas continentales, el litoral costero, los espacios naturales, las areas forestales, los espacios productivos, las vias de comunicacion, los paisajes de interes, el patrimonio cultural y otros valores de interes. Asimismo, podran tener como finalidad la proteccion, rehabilitacion y mejora de los elementos mas caracteristicos de la arquitectura rural, de las formas de edificacion tradicionales, de los conjuntos significativos configurados por ellas y de los nucleos rurales historico-tradicionales.

2. Con tales fines podran afectar a cualquier clase de suelo e incluso extenderse a varios terminos municipales, a fin de abarcar ambitos de proteccion completos, y podran establecer las medidas necesarias para garantizar la conservacion y recuperacion de los valores que se deban proteger, imponiendo las limitaciones que resulten necesarias, incluso con prohibicion absoluta de construir.

3. En particular, los planes especiales cuyo objeto sea proteger los ambitos del territorio declarados como bienes de interes cultural contendran las determinaciones exigidas por la legislacion sobre patrimonio cultural y el catalogo previsto en el articulo 75 de la presente ley.

4. El plan general podra remitir la ordenacion detallada del suelo urbano consolidado a un plan especial de proteccion. En este caso, antes de la aprobacion definitiva del plan especial, debera recabarse el informe preceptivo y vinculante de la consejeria competente en materia de urbanismo y ordenacion del territorio en los terminos senalados por el articulo 86.1.d).

5. Estos planes habran, en congruencia con su escala respectiva, estar en consonancia con los instrumentos para la proteccion, gestion y ordenacion del paisaje, segun recoge la Ley 7/2008, de proteccion del paisaje de Galicia.

Articulo 71. Planes especiales de infraestructuras y dotaciones.

1. Los planes especiales de infraestructuras y dotaciones tienen por objeto el establecimiento y ordenacion de las infraestructuras basicas relativas al sistema de comunicaciones, transportes, espacios libres publicos, equipamiento comunitario, y de las instalaciones destinadas a los servicios publicos y suministros de energia y abastecimiento, evacuacion y depuracion de aguas.

2. Los planes especiales de infraestructuras y dotaciones contendran las siguientes determinaciones: a) Delimitacion de los espacios reservados para infraestructuras y dotaciones urbanisticas y su destino concreto.

b) Las medidas necesarias para su adecuada integracion en el territorio y para solventar los problemas que genere en el viario y demas dotaciones urbanisticas.

c) Medidas de proteccion necesarias para garantizar la funcionalidad y accesibilidad de las infraestructuras y dotaciones urbanisticas.

Fijado el marco legal de enjuiciamiento conviene tener presente algunos antecedentes del Plan especial de protección e infraestructuras impugnado. Los demandantes pusieron de relieve y los codemandados no discuten los siguientes: 1.- El expediente de reposición de la legalidad en relación con el polideportivo culminó con la St. 395/2008 de 20 de mayo, dictada en P.O. 4152/2005 del TSJ de Galicia, que determinó la demolición de un pabellón realizado en las inmediaciones de un BIC.

2.- El PGOM de 2008 fue declarado nulo por St. del TSJ de Galicia de 24 de noviembre de 2011, confirmada por la St. del T.S. de 4 de julio de 2014. En el mismo parece que no se preveía la apertura de vial alguno en relación con el velatorio.

3.- El entonces alcalde fue condenado por prevaricación y se impuso la pena de inhabilitación.

La consecuencia del segundo de los antecedentes reflejados es que el Concello de Melón no cuenta con PGOM por lo que ha de regirse por las Normas Subsidiarias y Complementarias Provinciales aprobadas en 1.991, lo que nos lleva directamente a la aplicación, una vez más, de las normas de derecho transitorio, en este caso a la Disposición Transitoria Primera de la LOUGA que -en la parte que nos interesa- establece: Disposicion transitoria primera. Regimen de aplicacion a los municipios con planeamiento no adaptado Los planes de ordenacion aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley conservaran su vigencia hasta su revision o adaptacion a los preceptos de la presente ley, con arreglo a las siguientes reglas: a) Al suelo urbano de los municipios con plan general de ordenacion municipal aprobado al amparo de la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, se aplicara lo dispuesto en la presente ley para el suelo urbano, sin perjuicio de respetar la ordenacion establecida en el planeamiento en vigor.

b) Al suelo urbano de los municipios con planeamiento general no adaptado a la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, que reuna las condiciones establecidas en el articulo 12.a) de la presente ley se aplicara lo dispuesto en la misma para el suelo urbano consolidado, sin perjuicio de respetar la ordenacion establecida en el planeamiento vigente.

c) Al resto del suelo urbano y, en todo caso, al incluido en poligonos, unidades de ejecucion o de actuacion de los municipios con planeamiento no adaptado a la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, se aplicara lo dispuesto por la presente ley para el suelo urbano no consolidado y podra ejecutarse de acuerdo con la ordenacion establecida por el planeamiento vigente en el plazo de tres anos a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de ordenacion urbanistica y proteccion del medio rural de Galicia. Transcurrido este plazo sin que haya sido aprobado definitivamente el instrumento de equidistribucion, seran de aplicacion los limites de edificabilidad establecidos por la presente ley para el suelo urbano no consolidado, siendo el ambito de referencia para la aplicacion de esta limitacion el poligono o unidad de ejecucion o de actuacion.

En caso de que los terrenos no esten incluidos en poligonos y merezcan la condicion de suelo urbano no consolidado segun la presente ley, debera procederse a la delimitacion del poligono con arreglo al procedimiento establecido por el articulo 117.

d) Al suelo urbanizable de los municipios con plan general adaptado a la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, se aplicara lo dispuesto en la presente ley para el suelo urbanizable delimitado, y al resto del suelo urbanizable, apto para urbanizar o rustico apto para el desarrollo, se aplicara lo dispuesto en la presente ley para el suelo urbanizable no delimitado...

Por lo que hemos de concluir que, como mantienen los recurrentes, fuera del ámbito delimitado como urbano consolidado todo el suelo merece la clasificación de rústico y la Consellería, con ocasión del traslado de la aprobación provisional, en la que se catalogaba el terreno como Rústico de Protección Ordinaria, exigió que se clasificara la totalidad del terreno como Rústico de Protección de Espacios Naturales, lo que determina la aplicabilidad del Art. 39 de la LOUGA que no prevé entre dicha categorización la admisión de los usos dotaciones que establece el Art. 33.2 g) de la misma, por lo que, en definitiva, el Plan Especial ha de ser anulado en atención a que prevé un uso dotacional de equipamiento socio-cultural no permisible en esa categoría de Suelo Rústico.

Pero es que además resulta que el Plan Especial de Protección establece dos Ordenanzas de aplicación en el ámbito que contiene unas previsiones que además de ser propias del Suelo Urbano recuperan las previsiones contenidas en el PGOM anulado -extremo éste que el Ayuntamiento no discute- con lo que de hecho lo que se produce es que se clasifique Suelo, que es algo que expresamente prohíbe a los Planes Especiales el Art. 68.4 de la LOUGA, por lo que también por este motivo del recurso ha de ser estimado y el Plan anulado.

SEPTIMO.- Sobre el vial de acceso al velatorio y su carácter peatonal o rodado.

Del contenido de los informes y de las resoluciones del Ministerio de Fomento en relación con el acceso, en el que se varió el primer sentido denegatorio al autorizatorio -prescindiendo de sí este cambio entraña la corrección de un error de hecho, de mudar el sentido de una resolución previa que exigiría el seguimiento de un procedimiento de revisión o una reserva de dispensación- hemos de partir de que la realidad acreditada en las actuaciones es que el acceso no es peatonal sino rodado. Así resulta de las fotografías aportadas por los recurrentes días antes de practicarse la ratificación del informe pericial realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Luis -que la representación del Ayuntamiento demandado aceptó su aportación con ocasión de la práctica de la misma- y del que resultan los siguientes extremos reveladores: - En la N-120 existen 2 accesos que distan entre sí aproximadamente 164 metros.

- En el acceso por la Calle de nueva apertura no es solo peatonal, sino que se prevé la circulación de coches y autobuses cuyo aparcamiento se contempla en la plaza - Incluso se refleja en su entrada una señal rectangular con fondo azul con la 'P' de parking y carteles anunciadores de la ejecución de la urbanización de un aparcamiento.

Por lo que resulta evidente que el acceso no respeta las condiciones para ser autorizado y que la propia resolución de la demarcación de carreteras establecía como condición particular primera, subrayándolo en negrita, al disponer: 1.- La Instrucción 3.1.1.C de Trazado, en el capítulo 9 habla de las conexiones y accesos a las carreteras. En la tabla 9.3 habla de las distancias mínimas entre conexiones en tramos interurbanos, fijando la distancia mínima 'B' entre entradas y salidas consecutivas en 75 metros. Por tanto, se autoriza el acceso siempre que el acceso al Monasterio, existente en dirección a Vigo, se mantenga como peatonal.

Por lo que también por este motivo el Plan Especial impugnado ha de ser anulado, ya que ha quedado acreditado que el acceso es rodado al estar previsto como vía de entrada y salida de vehículos al parking público previsto al final del mismo, por lo que también se impone acoger este motivo de impugnación sin que la circunstancia de la cesión por el Ministerio de Fomento de los tramos de la N-120 comprendidos entre los puntos kilométricos 602+750-603+980 y los 605+540-607+390, que se dice tuvo lugar el 23 de octubre de 2018 pueda tener virtualidad sanatoria a un plan especial aprobado 2 años antes e impugnado en el presente recurso.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte recurrente, si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA, en nombre y representación de Casimiro , Celsa y Clemencia , contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Melón por el que se aprobó el Plan Especial de protección, dotaciones e infraestructuras del BIC del monasterio de Santa María, ANULANDO EL MISMO, con expresa imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.