Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 307/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 81/2013 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚMERO: 81/2013

SENTENCIA NÚM. 307 DE 2017

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lázaro Guil

Dª María Torres Donaire

D. Luis Ángel Gollonet Teruel

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En la ciudad de Granada, a seis de febrero de dos mil diecisiete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso contencioso-administrativonúmero 81/2013, seguido a instancia de la entidadSerrería Almeriense Sucesores S.L,que comparece representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olivares López, y asistida por Letrado; siendo parte demandada elTribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 25.537,27 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación administrativa que se detalla en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se admitió a trámite y se acordó reclamar el expedien¬te administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y anulando dicha actuación administrativa impugnada, declarando la procedencia de devolución de cuotas del IVA, incrementadas en los intereses legales que procedan.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administra¬ción demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Habiéndose denegado el recibimiento aprueba, y al no solicitarse ni vista pública o conclusiones escritas, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.

QUINTO.-Para deliberación, votación y fallo del presente recurso, se señaló el día y hora que consta en autos, en que efectivamente tuvo lugar; habiéndose observado las prescripcio¬nes legales en la tramitación del mismo, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO¬¬.-El objeto del presente recurso lo constituye la impugnación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de fecha 29 de noviembre de 2012, recaída en expedientes número 04/0764/11 y 04/1195/11, que desestimó las reclamaciones formuladas por la recurrente contra acuerdo desestimatorio de la solicitud de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido con nº de referencia RGE004215222010, que por importe de 25.537Â?27 euros , y que procede de 2005, girada por la Administración de Hacienda de la Delegación en Almería de la AEAT, en relación con el cuarto trimestre de 2009 correspondiente al IVA del ejercicio 2009 y en base a que había caducado el derecho a compensar tal cantidad, por haber transcurrido cuatro años a partir del momento en que se inició el derecho a deducir, de acuerdo con lo previsto en los artículos 99.5 y 100 de la Ley 37/1992 .

El TEARA confirmó la referida resolución, por entender, de acuerdo con el criterio seguido por la Administración, ya que presentada la declamación del IVA del ejercicio 2005, el 20 de enero de 2006, con una cantidad por el importe que ahora solicita su devolución , el 8 de febrero de 2010, ya había caducado al haber transcurrido el periodo de cuatro años , sin que conste ningún acto interruptivo conforme al artículo 68 de la LGT , lo cual debe aplicarse igualmente a la Reclamación 04/1195/2011 al tratarse del mismo acto .

SEGUNDO.-Sobre esta cuestión, como la Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores ocasiones, ha de seguirse la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de julio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 96/2002 , cuya trascripción resulta obligada.

En efecto, según el Alto Tribunal '..la cuestión se centra en determinar qué ocurre si transcurren cinco años (ahora cuatro) desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Para resolver esta cuestión debe acudirse a la Sexta Directiva que, según se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deducción del IVA soportado.

La naturaleza del Impuesto en cuestión es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los últimos destinatarios de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo éstos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarciéndose del mismo mediante el mecanismo de la repercusión y deducción en la correspondiente declaración.

Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el artículo 18.4 de la Directiva señalada establece, como hemos dicho, que cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros podrán trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución.

La norma señalada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en periodos anteriores y no solicitar la 'devolución' en dichos años, pero, en ningún caso, les puede privar de que, con carácter alternativo a la compensación que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensación.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco años (ahora cuatro) siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aun después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la 'compensación' por transcurso del plazo fijado, la Administración debe 'devolver' al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cinco años (cuatro años desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible 'optar' por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución. Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cinco años.

Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA.

El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio 'coste- beneficio' pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte.

No arbitrar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución..'.

En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 (casación 546/2006 ) y de 5 de abril de 2011 (casación 2549/2006 .

TERCERO.-El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción .'

Pudiendo resumirse su doctrina en los siguientes puntos: 1º) El esquema general de funcionamiento del IVA puede determinar un saldo a ingresar, a compensar o a devolver, suponiendo en estos últimos casos el reconocimiento de un derecho a favor del contribuyente en forma de crédito al que ha de renunciar de forma expresa; 2º) La normativa comunitaria reguladora del sistema común del IVA ofrece al sujeto pasivo la posibilidad de recuperar su crédito, bien mediante compensación o bien mediante devolución, constituyendo ambas formas legítimas de ejercicio del derecho de deducción; 3º) Las posibilidades de compensa¬ción o devolución han de operar de modo alternativo. 4º) Transcurrido el plazo de cuatro años para proceder a la compensación, no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos por la vía de la devolución, para el que solo existe plazo de prescripción de su ejercicio; 5º) El objetivo de neutralidad del IVA exige arbitrar un mecanismo para permitir la recuperación del IVA soportado, que podría haber llevado a la Administración a devolver de oficio la cantidad adeudada; 6º) La teoría del enriquecimiento injusto obliga a permitir la devolución que, no obstante lo anterior, se ejercitará a instancia de parte.

De acuerdo con lo anterior, los pronunciamientos del Tribunal Supremo permiten la posibilidad de solicitar la devolución de las cuotas de IVA soportadas y no deducidas no suponiendo para el sujeto pasivo la pérdida del exceso del IVA soportado como consecuencia del transcurso del plazo indicado.

Como ha quedado reseñado en la doctrina recopilada del Tribunal Supremo a propósito de la pervivencia de un derecho a la recuperación del IVA soportado una vez agotado el plazo de caducidad establecido en el artículo 99.Cinco de su Ley reguladora, el derecho a la recuperación del IVA por el obligado tributario no opera de oficio, sencillamente, porque la Ley no ha previsto ese 'modus operandi' para materializar la recuperación del Impuesto, si bien, el Alto Tribunal en los pronunciamientos reseñados apunta la idea de que bien pudo haberse arbitrado ese sistema. Dicho lo cual, debe añadirse que, por lo tanto, desde que, por caducidad, finaliza el derecho a compensar cuotas soportadas en el Impuesto, comienza a correr un plazo de prescripción para el ejercicio por parte del obligado tributario del derecho a recuperar las cantidades que no fue posible compensar por la razón indicada, plazo de prescripción que queda establecido en cuatro años de conformidad con lo ordenado en el artículo 66 LGT , cuyo ejercicio ha de serlo a instancia del interesado.

Y como señalamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2011 (JT 2011, 1211),'(...) no se trata del ejercicio de un derecho a devolución de lo que, en plazo de caducidad, no llegó a compensar, sino del derecho que nace a que se reintegre el excedente que no pudo compensar una vez concluido el plazo de caducidad, derecho de reintegro que debe ser ejercitado dentro del plazo de prescripción tributaria, cuyo dies a quo o inicial de cómputo debe quedar fijado en el momento del vencimiento del referido plazo de caducidad del derecho a compensar'.

Por ello mismo, en el caso ahora enjuiciado, lo que ahora se discute y reconoce no es la imposibilidad de compensar aquellas cuotas soportadas por el sobrevenir del plazo de cuatro años, sino el nacimiento de un derecho a recuperarlas a cargo del obligado tributario a partir del momento en que sobrevino su caducidad y dentro del plazo de prescripción. De modo que la cantidad imposible de compensar en ejercicios posteriore ha generado el derecho a que sea recuperada por el contribuyente siempre que tal derecho se haya ejercitado dentro del plazo de cuatro años de prescripción contados desde el momento de sobrevenir la caducidad para compensar cuotas tributarias.

Y sobre este último extremo ha de añadirse que el ejercicio de ese derecho a recuperar las cuotas del IVA soportadas y no compensadas, no reviste formalismo alguno, pudiendo incluso reivindicarse su ejercicio en el escrito de demanda con ocasión de la formalización del recurso contencioso-administrativo. Así lo ha entendido la sentencia de 22 de julio de 2012 de este Tribunal Superior de Justicia en su Sala de Sevilla al afirmar:'(...) de acuerdo con esa idea de facilitar la devolución de cuotas soportadas en exceso, como mecanismo esencial de garantizar la neutralidad del impuesto, en el que el sujeto pasivo es un mero recaudador, hemos entendido que en cualquier momento del procedimiento puede solicitarse la devolución, con lo que no hay desviación alguna en el hecho de articular sobre ello, una pretensión de devolución en la demanda'. Lo que significa que en supuestos como el aquí enjuiciado, no es preciso que la demandante inste el procedimiento de devolución previsto en el artículo 115 de la Ley 37/1992 , debiendo, pues, la Administración tributaria, a la vista de los antecedentes obrantes en los expedientes administrativos y de los que resulte necesario recabar, determinar cuáles fueron las cuotas de IVA imposibles de compensar por sobrevenir el plazo de caducidad para hacerlo, sobre las que, a partir del vencimiento de dicho plazo, se generó el derecho de recuperación de los excedentes no compensados por parte de la mercantil demandante.

CUARTO.-Por las razones expuestas, el recurso debe ser estimado, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , al haberse estimado las pretensiones y no apreciar la Sala la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso planteado; siendo procedente fijar como cuantía máxima correspondiente a honorarios del Letrado la cifra de mil euros, en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.-Estima el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil'SERRERIA ALMERIENSE SUCESORES, S. L.'contra la resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de fecha 29 de noviembre de 2012, recaída en expedientes número 04/0764/11 y 04/1195/11, que desestimó las reclamaciones formuladas por la recurrente contra acuerdo desestimatorio de la solicitud de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido con nº de referencia RGE004215222010, que por importe de 25.537Â?27 euros , y que procede de 2005, girada por la Administración de Hacienda de la Delegación en Almería de la AEAT, en relación con el cuarto trimestre de 2009 correspondiente al IVA del ejercicio 2009 y en base a que había caducado el derecho a compensar tal cantidad, por haber transcurrido cuatro años a partir del momento en que se inició el derecho a deducir, de acuerdo con lo previsto en los artículos 99.5 y 100 de la Ley 37/1992 , que se anula por no ajustadas a derecho, con retroacción de actuaciones para que la Administración Tributaria proceda en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico tercero, in fine, de esta sentencia.

2º.-Se impone a la demandada el pago de las costas, con la limitación establecida en el último fundamento juridico de esta sentencia. .

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024008113, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.