Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 307/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 31/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0000532

Procedimiento Ordinario 31/2016 E - 01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚMERO 307/2017

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Rafael Botella García Lastra

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 1 de junio de 2017.

Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 31/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Martínez Virgili, en nombre y representación de la Asociación Territorial e Intersectorial de Autónomos de Perales de Tajuña, contra la orden de 27 de octubre de 2015, de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 1 de julio de 2015 contra la Orden 5598/2015/01, de 8 de junio, que declara la pérdida del derecho al cobro de una subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados mediante la Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, y se imponía la obligación de reintegro correspondiente, confirmando la referida resolución.

Habiendo sido parte demandada la Comunidad Madrid, Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Y en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso con fecha 13 de enero de 2016 el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, y tras su admisión a trámite, formalizó la demanda en la que, tras exposición de los hechos que consideraba relevantes y cita de los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, concluía con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dicte sentencia que declare la nulidad de la referida resolución y en consecuencia acuerde la no devolución de la subvención concedida por importe de 33.680 €, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Concedido traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se dedujeran del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acto recurrido.

TERCERO.-Por decreto de 12 de septiembre de 2016, se declaró la cuantía del procedimiento en 33.680 euros. Y por auto de la misma fecha, se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.

Terminado el trámite, se señaló el pleito para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por la Asociación Territorial e Intersectorial de Autónomos de Perales de Tajuña frente a la Orden de 27 de octubre de 2015, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 1 de julio de 2015 contra la Orden 5598/2015/01, de 8 de junio, que declaraba la pérdida del derecho al cobro de una subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados, mediante la Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, e imponía la obligación de reintegro correspondiente, confirmando la referida resolución.

SEGUNDO.-La actora expone como antecedentes de hecho relacionados con su impugnación los siguientes:

1. Que el 31 de diciembre de 2012, suscribió un convenio con la Comunidad de Madrid para la ejecución de planes de formación, dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, al amparo de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, y de conformidad con la cláusula QUINTA del convenio, los planes de formación consistían en cursos de Marketing directo, Photoshop, Cup of English - level B1 Intermediate, 'Las comunidades virtuales. Un nuevo entorno para tu negocio', y administración de servicios de mensajería electrónica, de los cuales tres eran de teleformación, y dos presenciales, para lo cual la Consejería de Turismo y Cultura, de conformidad con la cláusula OCTAVA, subvencionaba a la actora para la realización de dichos cursos en la cantidad de 33.680 €.

Que de conformidad con la cláusula SÉPTIMA, la actora podía subcontratar total o parcialmente la realización de las actividades formativas.

2. Que la recurrente decidió subcontratar los planes de formación aceptando la propuesta ofertada por GARBEN CONSULTORES S.L. con fecha 13 de enero de 2013.

Asimismo, DBF AUDIFOR S.R.L., fue contratada como auditora del cumplimiento de las obligaciones del anterior, en la realización de los planes de formación, dirigiendo un seguimiento de las actuaciones, para validarlas, obligándose a la redacción de una memoria de calidad.

3. Que GARBEN CONSULTORES S.L. facturó a la actora los servicios prestados, mediante facturas de 22 de julio, 30 de septiembre, 30 de septiembre, y 30 de noviembre de 2013 y 31 de enero de 2014, que incluían el sello de DFB AUDIFOR S.R.L., encargada de auditar dichos planes de formación. En consecuencia, GARBEN CONSULTORES percibió por sus servicios la cantidad de 29.059,62 €, con cargo a la subvención concedida a la actora, por los planes de formación realizados.

Por su parte, D.B.F. AUDIFOR S.R.L., facturó a la actora el 10 de febrero de 2014, en concepto de evaluación y control de calidad de la formación del expediente de formación FC0024/2012/0476CAT, y con fecha 14 de febrero de 2014, por informe de auditoría de planes de formación, habiendo percibido la cantidad de 3065,08 €.

4. Que el 3 de octubre de 2014, con fecha de salida 17 de octubre de 2014, y notificado el 23 de octubre la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura efectuó a la actora un requerimiento previo a la iniciación de un procedimiento de reintegro de la subvención concedida, en el que requería la aportación de un cd, en el plazo de 15 días hábiles, de justificación económica con los expedientes sellados por el auditor, al haber sido auditado el expediente en su totalidad, facturas, anexo III, memoria sobre las actividades relativas a la evaluación y control de calidad de la formación, y memoria justificativa del coste de las actividades formativas. A consecuencia de ello, la actora remitió un e-mail a GARBEN CONSULTORES, adjuntándoles el requerimiento e instándoles para su solución, contestando GARBEN que había una diferencia entre la subvención concedida y los costes subvencionables que ascendía a 706,88 €; procediendo la actora el 5 de noviembre de 2014 a la devolución a la Comunidad de Madrid de este importe no justificado, según las instrucciones de GARBEN. Esta empresa remitió además a la actora anexos y nota contestando el requerimiento, para que procedieran a su remisión a la administración, lo que hicieron.

No obstante, la actora recibió una comunicación el 29 de diciembre de 2014 por insuficiencias de la justificación del Plan de Formación, dándole plazo para formular alegaciones. Señala que la insuficiencia alegada hacía referencia a los costes de facturación directos de los participantes de los grupos, que resultaban incidentados, al igual que los costes de facturación asociados, y otros costes, que ponían de manifiesto que no existieron controles periódicos de aprendizaje, inexistencia de interactividad entre alumnos, tutores y recursos, y lo más importante, la suplantación de la actividad formativa de los participantes.

Que se remitió el escrito GARBEN para que procedieran a dar una solución al problema, y tras distintas conversaciones, remitieron en plazo un escrito de alegaciones a la Comunidad de Madrid.

5. Que a pesar de lo anterior, por Orden de 13 de marzo de 2015 se acordó el inicio del procedimiento de reintegro total de la subvención, por incumplimiento de la realización del 35% de la actividad subvencionada, de conformidad con el apartado 2.a) del artículo 37 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, que implica que la actora tenía que reintegrar el 100 % de la subvención percibida, más intereses de demora.

Que la administración remitió a la actora una carta el 8 de mayo de 2015, en la que ponía de manifiesto que los alumnos que habían acudido a los cursos, y por los que se había facturado con cargo a la subvención no concordaban, o no habían asistido o habían sido en un número inferior al número de alumnos, habiéndose falseado los cuadros resumen de control de asistencias, en tanto que en los cuadros aparecían como finalizados alumnos para los que la plataforma manifiesta que nunca se conectaron, por no decir que difería el número de horas declarado y el obtenido en la plataforma. Destacando el curso 18.1 (Curso de Inglés Online) en que los alumnos se habían conectado 5 minutos y se habían certificado más de 50 horas. Asimismo se certificaba que numerosos alumnos habían superado el curso, cuando nunca lo habían realizado, así como que la información detallada de calificaciones en tiempos de conexión de los supuestos alumnos, concluía que no habían realizado los cursos; en definitiva, la entidad formadora había falsificado el cuadro resumen de control de asistencias, certificando la participación de alumnos que no habían realizado las acciones formativas, así como el número de alumnos participantes en los planes formativos no se correspondía con el número real de participantes.

6. Que, a pesar de las alegaciones realizadas, la administración acordó el reintegro total de la subvención concedida. Y ante el grave incumplimiento de las obligaciones contraídas por GARBEN, el mismo día de notificación, la actora le reclamó que asumiera sus responsabilidades e hiciera frente a la devolución que se reclamaba a la actora.

7. Además, ante los graves incumplimientos dolosos de las obligaciones contratadas por GARBEN CONSULTORA S.L. y DBF AUDIFOR S.R.L., esta última, en cuanto no detectó el incumplimiento en la primera, la actora interpuso demanda por incumplimiento contractual y daños y perjuicios frente a éstas, el 12 de enero de 2016, procedimiento que se sigue actualmente como número 1972/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid.

TERCERO.-La recurrente señala que, a pesar de ello, debe entenderse que cumplió el convenio suscrito con la Comunidad Autónoma de Madrid, habiendo sido engañada por las empresas contratadas; y a su vez, la administración demandada, no ha tenido consideración ninguna de las alegaciones realizadas, vulnerando el principio de proporcionalidad, a la hora de acordar el reintegro total de la subvención concedida, actuando con evidente negligencia y dejación de sus funciones, al no llevar el seguimiento debido de la ejecución de la subvención concedida ab inicio, por cuanto de ser así, la actora no se encontraría en esta situación.

Señala que han sido las empresas subcontratadas las que incumplieron parcialmente sus obligaciones, por la dejadez de funciones y falta de diligencia debida de la Consejería, que no realizó la comprobación de la subvención concedida a la actora, de conformidad con el artículo 32 de la Ley de Subvenciones y el convenio de 31 de diciembre de 2012 suscrito con la Consejería de Empleo, Cultura y Turismo de la Comunidad Autónoma de Madrid

CUARTO.- La administración demandada se opone a la impugnación destacando que la actora tenía el carácter de beneficiaria. Que dicha condición determina, en esencia, la obligación de realizar la actividad subvencionada.

Que tal como señala la sentencia de 25 de abril de 2007, del Tribunal Supremo 'la subvención... genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido'. Pues las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Teniendo por tanto la subvención un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.

Que en este caso, la obligación asumida por la Asociación recurrente y beneficiaria de la subvención era la completa realización antes del 30 de noviembre de 2013 de un Plan de Formación intersectorial integrado por cinco cursos de formación - tres de ellos mediante teleformación; resultando que el 25 de junio de 2013, se paga a la beneficiaria 16.840 € y es la recurrente quien solicita el segundo anticipo de la subvención concedida, abonado el 30 de diciembre de 2013.

Pero existió un incumplimiento por dejación de las funciones que competen a la recurrente en cuanto a sus obligaciones de evaluación y control de la calidad de la formación (artículo 21.1b). Además de omitir realizar dentro del plazo determinadas comunicaciones preceptivas durante la ejecución de la actividad subvencionada e incluir datos inexactos de alumnos y costes improcedentes, lo que justifica la pérdida del derecho al cobro de la subvención.

QUINTO.-La demandada señala que percepción de la subvención conllevaba la justificación de la realización de la actividad, tal como establece genéricamente el artículo 30 LGS y de acuerdo con el artículo 25 de la Orden 24/2012 : 'La entidad beneficiaria deberá justificar la realización de las actividades formativas subvencionadas, los gastos generados por dichas actividades, así como los costes subvencionables, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, y lo regulado en el artículo 15 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, así como lo dispuesto en la disposición adicional quinta, apartado segundo, de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, de Mejora del Crecimiento y el Empleo ' y la cláusula novena del citado Convenio.

Y el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de las actividades de teleformación subvencionadas solo podía conducir a la revocación de la subvención, pues así lo contempla con carácter general el artículo 37.1.b), c ) y f) LGS y específicamente lo preveía el art. 27 de la Orden 24/2012. Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2008 , que con base en otra de 12 de marzo de 2008 señalaba que 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 (LA LEY 33/1977) en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre (LA LEY 1730/2003), General de Subvenciones.'.

La administración indica que, aunque la parte insiste en la inexistencia de responsabilidad por la subcontratación de la teleformación con otras mercantiles, de conformidad con lo señalado en el artículo 29.5 Ley General de Subvenciones , los contratistas quedan obligados únicamente ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración. Y el precepto no puede ser más claro, siendo por tanto la actora, en su condición de beneficiaria de la subvención, la que responde de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración concedente, sin que sea admisible que pretenda exonerarse de responsabilidad y trasladar la misma a las mercantiles con las que voluntariamente subcontrató la teleformación; siendo las vicisitudes civiles o penales derivadas de la relación establecida entre la actora y sus subcontratadas ajenas a las obligaciones que legalmente corresponden a la actora en cuanto beneficiaria de una subvención.

Por último y en contra de lo afirmado en la demanda, añade que si la Administración hubiese hecho dejadez de sus funciones en las actuaciones de comprobación, no se hubiesen constatado las irregularidades.

SEXTO.-Efectivamente, fue la actora, Asociación Territorial e Intersectorial de Autónomos de Perales de Tajuña, la que realizó el convenio con la Comunidad de Madrid, en calidad de entidad beneficiaria. Y se comprometió en consecuencia, en la ejecución del plan de formación, a asumir las obligaciones señaladas por el artículo 21 de la Orden 24/2012, entre las que estaban la evaluación y control de calidad de la formación, con actuaciones de control como por ejemplo, verificación en tiempo real del correcto desarrollo de la formación en cuanto a locales, profesorado, horario y adecuación del programa; comprobación documental del cumplimiento por parte de los centros de formación en sus obligaciones en relación con el plan de formación; visitas de control interno los locales; en las acciones a distancia y teleformación, comprobación de que los alumnos habían recibido el material previsto, las evaluaciones realizadas y que la plataforma cumplía los requisitos establecidos en la convocatoria, y otras, especificadas en la cláusula sexta.

Es verdad que la recurrente podía subcontratar de forma total o parcial la actividad formativa, pero, según se determina en la cláusula séptima; en los términos del artículo 23 de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre, de la Consejería de Empleo y Turismo y Cultura, y el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones . Términos que suponen, tal como señala el Letrado de la Comunidad de Madrid, claramente, (y este último precepto es claro en el apartado 5) que 'los contratistas quedarán obligados solo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la administración'.

No pueda olvidarse que fue la actora en la que eligió, sin participación alguna de la Comunidad de Madrid, las empresas a las que subcontrató la actividad.

SÉPTIMO.-En cuanto a la alegación de que existió negligencia y dejación por parte de la administración, señalar que en el convenio es la beneficiaria la que asume la obligación de evaluación y control de la calidad de la formación, que no puede hacer residir en la Comunidad de Madrid; sin que, como se ha razonado y queda claramente establecido en el artículo 29 de la Ley 38/2013 , la subcontratación de esta actividad pueda considerarse causa suficiente para exonerarse de la obligación, o pretender su imputación a un tercero.

Lo único que el convenio señala es que la entidad beneficiaria tendría que someterse a las actuaciones de comprobación, seguimiento y control técnico del programa que realice la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura.

La actuación de comprobación no es comparable a la actuación de evaluación y control. El hecho de que la actora hubiera subcontratado esas actuaciones de control evidencia que era ella misma la que las había asumido, sin que el hecho de que en las actuaciones de control realizada por la administración se pusieran de manifiesto los incumplimientos de ambas subcontratadas, pueda generar obligación alguna por parte de la administración, por no haber hecho un seguimiento anterior, que en su caso hubiera permitido descubrir esas irregularidades previamente.

OCTAVO.-En cuanto a la falta de proporcionalidad, señalar que la propia actora reconoce que lo que se está aplicando es una norma que determina que si no se cumple el 35% del objetivo procede el reintegro total de la subvención, no habiéndose acreditado por la parte que se superará ese cumplimiento.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala y Sección, en sentencia de 22 de noviembre de 2016 (recurso 742/2015 ), en el que también se consideró conforme a derecho el reintegro total de la subvención, por falta de acreditación del cumplimiento de al menos un 35% de los objetivos. Resultado mínimo que las bases reguladoras originales de la Orden TAS/718/2008, también en este caso aplicable, asimilan al incumplimiento total de los fines de la subvención, al señalar que 'igualmentese considerará que concurre el incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35% de sus objetivos,medidos con el indicador del número de horas de formación, multiplicado por número de alumnos formados'.

Sin que la recurrente haya razonado por qué el cálculo realizado por la administración no sea correcto, ni probado que no lo fuera, a pesar se alegar la falta de proporcionalidad del reintegro acordado.

Por tanto, procede la desestimación del recurso.

NOVENO.- En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 1200 €.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Martínez Virgili, en nombre y representación de la Asociación Territorial e Intersectorial de Autónomos de Perales de Tajuña, contra la orden de 27 de octubre de 2015, de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 1 de julio de 2015 contra la Orden 5598/2015/01, de 8 de junio, que declara la pérdida del derecho al cobro de una subvención que había sido concedida a la mencionada asociación empresarial para financiar un plan de formación dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados mediante la Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, y se imponía la obligación de reintegro correspondiente, declarando dichas resoluciones conformes a derecho.

Se condena en costas a la parte actora, hasta un máximo de 1200 euros.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.