Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 307/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4014/2018 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00307/2020
Procedimiento Ordinario número: 4014/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 25 de junio de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4014/2018 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por el Procurador D. JAIME DEL RÍO ENRÍQUEZ, en nombre y representación de Bernabe , asistido
por el Letrado D. PABLO MARTÍNEZ DEL LLANO OROSA contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de
Arteixo de 31 de julio de 2017 por el que se otorgó la aprobación definitiva a Plan de Sectorización de Pastoriza
(BOP 15 de noviembre de 2017).
Es parte demandada el CONCELLO DE ARTEIXO, representada por la Letrada Dª. ELENA VILLAFANE VERDEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- De la presentación y admisión del recurso.

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art.

45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- De la presentación de la demanda.

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO.- De la contestación de la demanda.

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento.

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de junio de 2020.

Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El objeto del presente recurso es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de 31 de julio de 2017 recaíd en el Expediente NUM000 por el que se otorgó la aprobación definitiva a Plan de Sectorización de A Pastoriza(BOP 15 de noviembre de 2017).



SEGUNDO.- Fundamentos de la impugnación del recurrente.

Por el recurrente, después de señalar que es propietario de la parcela NUM001 , que el ámbito del plan delimita por el viento oeste con el cementerio propiedad del Arzobispado de Santiago de Compostela, pero se prevé que su ampliación se realice sobre la finca del recurrente con lo cual se trata de la ampliación de un equipamiento privado que además no está incluida en el ámbito, examinar pormenorizadamente la tramitación del expediente llamando la atención de las contradicciones en cuanto a los terrenos reservados para la futura ampliación del cementerio, la naturaleza privada del preexistente y advertir lo curioso que resulta que se aprobara un gasto para la subsanación de deficiencias del Plan de Sectorización y la misma aparezca firmada por el arquitecto municipal, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1) con arreglo a la previsión contenida en el preámbulo de exclusión de las dotaciones que impongan separación de las construcciones residenciales ha de concluirse que la parcela de los recurrentes no puede dedicarse a la ampliación de cementerio alguno, de carácter privado o público, porque con arreglo al Decreto 151/2014 de policía mortuoria resulta exigible una separación mínima de 50 metros medidos desde el perímetro exterior del cementerio; 2) en el proyecto aprobado contrariamente a lo que se manifiesta en el preámbulo se prevé en la normativa de usos la voluntad de hacer un cementerio municipal nuevo (Art. 34 Sistema de equipamiento público, punto B) y que no guarda aquélla distancia a las residencias, aportando un informe que cifra en 10,76 metros la distancia con la residencia del recurrente; 3) del contenido del expediente resulta que el propósito siempre fue la ampliación de un cementerio privado (perteneciente al Arzobispado de Santiago) con los fondos públicos cuando resulta además que es propietario de la parcela que linda con el este con el actual cementerio, pero en todo caso señala que se trata de un uso incompatible con el residencial previsto para el ámbito; y 4) denuncia que una resolución de la Alcaldía 986/2017 de 6 de abril se procedió aprobar provisionalmente un proyecto que no consta en el expediente, pero sí aparece referido en el informe jurídico de 4 de abril de 2017 (folios 595-598) por lo que entiende vulnerados los Arts. 75 y 87 de la Ley 2/2016 del Suelo.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de pleno derecho del plan de sectorización SAUR-4 Pastoriza y, subsidiariamente, se declare la nulidad de la aprobación provisional en abril de 2017 del 'plan parcial' de sectorización.



TERCERO.- Oposición del Ayuntamiento de Arteixo.

Por la administración demandada se opuso, en primer lugar, un motivo de inadmisión del recurso por considerar que se promovió extemporáneamente toda vez que interpuso un recurso de reposición contra el acuerdo de julio de 2017 presentándolo en 13 de noviembre de 2017, cuando había recibido su notificación el 10 de octubre, por lo que inadmitido el recurso de reposición su presentación extemporánea arrastra el presente recurso.

Denuncia que el recurrente incurre en desviación procesal, porque debió limitarse a discutir la admisibilidad del recurso de reposición, dejando al margen las cuestiones de fondo.

Por lo que hace a la aprobación provisional de abril de 2017 advierte que se trata de un acto de trámite que nada decide, la recurrente pudo conocerla durante el expediente, recabar el completo del expediente, sin perjuicio de ello para evitar cualquier indefensión aporta una copia con la contestación.

Por lo que se refiere a los motivos de impugnación, después de reconocer al recurrente la titularidad de dos fincas en el ámbito, señalar los incumplimientos de las construcciones existentes en una de ellas (parcela A) aunque reconoce que tiene consolidado su aprovechamiento, en la otra (parcela B) sin edificaciones pero incluida en el ámbito del SAUR-4 A Pastoriza, señala que todos los documentos técnicos aprobados resultan suscritos por técnicos competentes y se refieren varios borradores presentados, señala que en la aprobación definitiva se la asigna a la parcela del recurrente un destino de dotación pública sin asignación de uso específico, lo que permite el Reglamento de la Ley del Suelo. Admite que se produjo una cierta variación desde el inicio del expediente sin embargo carece de efecto, porque la discusión entre el carácter público o privado solo tiene efectos a la hora de la equidistribución.

En cuanto a la cuestión de fondo advierte que el cementerio (1940) es anterior a la casa del recurrente (1968) por lo que señala que resulta curioso que venga a preocuparse de lo que antes no lo hacía, cuando resulta que la sanidad mortuoria ha mejorado considerablemente.

Insiste en que la previsión de destino de los terrenos es a equipamiento público sin asignación de un uso específico y no a cementerio. El Plan de sectorización prohíbe la inhumación de cadáveres, por lo que el destino a cementerio está descartado, pero sí podría tener cabida un equipamiento público de clase mortuoria diferente a un cementerio entre las que se permite las de columbarios, depósitos, domicilios mortuorios (tanatorio, velatorio).

Por lo que termina interesando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.



CUARTO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad.

Con carácter previo al fondo del asunto hemos de comenzar por el análisis de los motivos de inadmisión opuestos por el Ayuntamiento.

Para resolver esta cuestión es preciso tener en cuenta algunos antecedentes que resultan del expediente por aportar datos relevantes para resolver esta cuestión, son los siguientes: 1- En la sesión plenaria de 31 de julio de 2017 se aprobó definitivamente el plan de sectorización, siendo publicado en el BOP el 15 de noviembre de 2017 (folio 959) 2- La aprobación se notificó al recurrente en su domicilio el 10 de octubre de 2017 (folio 746) y en al píe de la notificación se hacía constar: Contra o presente acordó de aprobación definitiva deste Plan de Sectorizacion, instrumento de planeamento que ten natureza de disposición xeral, poderase interponer RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO perante a Sala do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia no prazo de DOUS MESES, contados a partir do día seguinte ao da recepción da presente notificación ( art. 46 da Lei 29/1998 de 13 de xullo , reguladora da xurisdicción contencioso-administrativa).

3- Por el recurrente se presentó recurso de reposición con entrada en el Registro municipal el 13 de noviembre de 2017 (folio 983).

4- Previo informe de la Técnica Municipal de Administración General y la propuesta del Alcalde-Presidente, por el Pleno del Ayuntamiento celebrado el 30 de noviembre de 2017 se resolvió inadmitir el recurso (folio 1023 del expediente).

5.- Finalmente el recurrente promovió el presente recurso contencioso-administrativo el 12 de enero de 2018.

De conformidad con lo que dispone el Art. 112 de la Ley 39/2015 contra las disposiciones de carácter general no cabe interponer recurso administrativo alguno, por lo que hemos de concluir que en el presente caso el demandante no solo interpuso un recurso improcedente (el de reposición, pese a la expresa información contenida en la notificación) sino que además lo hizo fuera del plazo de un mes que establece el Art. 123 de la LPA a contar desde la fecha en la que le fue notificado personalmente, lo que determinó la inadmisión del recurso.

En el presente caso el recurrente omite toda referencia a la inadmisión del improcedente y tardío recurso de reposición, pero es evidente que esa omisión no excluye la consecuencia de que el presente recurso haya de ser inadmitido, toda vez que teniendo en cuenta la fecha en la que se le notificó personalmente la resolución aprobatoria del Plan (10 de octubre de 2017) y la fecha que presentó este recurso (12 de enero de 2018) el recurso se presentó fuera de plazo para promoverlo, sin que podamos atender ni a la presentación de un recurso administrativo improcedente ni a la de notificación de su inadmisión, aunque en realidad el recurrente lo que debió recurrir fue la resolución definitiva dictada por el Ayuntamiento, esto es, la que declaró la inadmisión del recurso de reposición por extemporáneo, en cuyo caso la sentencia habría de ser desestimatoria, porque la inadmisión fuera correctamente apreciada.

En este sentido conviene recordar la doctrina del T.S. en los términos en los que lo hace la St. de 31 de mayo de 2011 (Recurso 3055/2007) que señala: Sobre la interpretación de las disposiciones autonómicas que regulen la interposición de recursos administrativos contra los actos aprobatorios de instrumentos de planeamiento existe una jurisprudencia ya consolidada, surgida a raíz del enjuiciamiento de preceptos incluidos en normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Cataluña ---que contemplaban el recurso de alzada--- en el siguiente sentido expuesto en nuestra STS de 19 de diciembre de 2007 (RC 4508/2005 ), de la que entresacamos los siguientes párrafos: 'Los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, y así lo tiene reconocido una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El artículo 107.3 de la Ley 30/92 establece que 'contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa'.

Este es un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo, son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la Comunidad Autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado.

El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en el artículo 149-1-18ª de la Constitución Española , sino también de lo establecido en su artículo 149-1-8ª, que atribuye competencia al Estado para fijar 'las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas', aspectos estos que están implicados cuando se ordena una vía de recursos administrativos contra ciertas disposiciones de carácter general (v.g. los planes de urbanismo), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia ( artículo 111 de la Ley 30/92 )'.

Ahora bien, esos preceptos (se refiere a los de carácter autonómico que contemplaban el recurso de alzada para agotar la via administrativa) deben ser interpretados concordadamente con el artículo 107.3 de la Ley 30/92 , pues si cabe una interpretación armonizadora debe aceptarse para evitar el desplazamiento que la prevalencia de Ley básica estatal producirá en otra caso sobre la norma autonómica. ( Artículo 149.3 de la C.E .).

Esa interpretación armonizadora es la siguiente: El acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc.) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba).

Pues bien, la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que imponen en el Derecho Autonómico de Cataluña los artículos 294 del T.R. 1/90, de 12 de Julio y 16.4 de la Ley Autonómica 2/2002, de 14 de Marzo , es conforme a Derecho en cuanto se impugne el acuerdo de la Comisión en el aspecto que tiene de acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, pues en este último caso el artículo 107.3 de la Ley 30/92 prohibe la exigencia.

En el presente caso, la parte demandante impugna la modificación misma del Plan, no aspectos del mismo acto de aprobación, y, por lo tanto, no rige la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que se contenía en la publicación del acto'.

Pronunciamiento que reiteramos en la sentencia de 19 de marzo de 2008, recurso de casación 3187/2006 en la que, además, dijimos: 'Son el principio de seguridad jurídica y el carácter reglamentario del Acuerdo impugnado ---que no el de acto administrativo--- los que, desde la perspectiva jurisdiccional que nos ocupa, nos obligan a confirmar que las disposiciones generales o normas reglamentarias, con su mero pronunciamiento y necesaria publicación, agotan la vía administrativa, sin necesidad de interponer contra ellos recurso alguno administrativo a tal fin, siendo posible ---y obligada, en su caso--- su directa impugnación en la vía jurisdiccional. Dicho de otra forma, las disposiciones reglamentarias ---que son la expresión de la potestad administrativa ordenadora del mismo nombre--- al integrarse y formar parte del Ordenamiento jurídico, regulando, con carácter genérico y general, un aspecto sectorial del mismo, no pueden quedar pendientes, en cuanto a su concreta eficacia normativa, de la posible impugnación individual o particularizada por parte de algún recurrente, ni mucho menos contar con la expresada eficacia en relación con un sector de la población o de sus destinatarios, y no en relación con quienes hubieran procedido a su impugnación al socaire de una supuesta falta de agotamiento de la vía administrativa; la inseguridad jurídica en el ámbito de la potestad reglamentaria sería manifiesta.

Desde dicha perspectiva, cobra toda su lógica el precepto cuya interpretación que nos ocupa (107.3, párrafo 1º de la LRJPA), según el cual 'contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa', lo cual resulta plenamente acorde con: a) El invocado artículo 109 de la misma LRJPA , en relación con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , normas que en ningún momento se refieren a las disposiciones generales, sino a los actos administrativos y resoluciones administrativas. Igualmente ocurre con el artículo 85 de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/1989, de 14 de diciembre , de Régimen Jurídico de la Generalidad de Cataluña , que solo se refieren a las resoluciones administrativas.

b) El artículo 102.2 de la misma LRJPA , que permite la revisión de oficio de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2 de la misma Ley , mas sin que, por el contrario, resulte posible la declaración de lesividad de las mismas (prevista en el siguiente artículo 103 solo para los actos anulables), ni tampoco su suspensión en el caso de la citada revisión de oficio (tan solo contemplada en el artículo 104 para los actos administrativos); es, sin duda, el carácter de norma reglamentaria de las disposiciones administrativas la que determina este particular régimen no suspensivo.

c) Y el artículo 129.2 de la LRJCA que, en el ámbito jurisdiccional, permite la suspensión de la norma reglamentaria pero, si bien se observa, solo cuando la misma se solicite en el escrito de interposición o en el de demanda, con la finalidad, sin duda, de mantener la seguridad jurídica a lo largo del procedimiento jurisdiccional'.

Esta doctrina es aplicable al caso concreto, por lo que acierta la Sala al confirmar la validez del acuerdo de 5 noviembre de 2001 de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias que declaró inadmisibles los recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento Por lo que se impone la estimación de este motivo de inadmisión del recurso opuesta por el Concello de Arteixo, que curiosamente no fue tratado por el recurrente en su escrito de conclusiones, y declarar la inadmisión por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte recurrente, si bien se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos INADMITIR E INADMITIMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. JAIME DEL RÍO ENRÍQUEZ, en nombre y representación de Bernabe , contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de 31 de julio de 2017 por el que se otorgó la aprobación definitiva a Plan de Sectorización de Pastoriza (BOP 15 de noviembre de 2017), por haberlo presentado fuera de plazo, con expresa imposición de costas procesales a hasta la cantidad máxima de 1.500 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.