Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 298/2015 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000298/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003156
SENTENCIA Nº 308/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a ocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio , representado por el procurador D. César
Javier Gómez Martínez y asistido por el abogado D. Eloy Mas García contra la Sentencia n.º 60/2015 del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº 66/2014, siendo
apeladala DIPUTACIÓN DE VALENCIA, quien comparece a través de la Letrada de su Servicio Jurídico Dª
Gema Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación a la Sentencia n.º 60/2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº 66/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia apelada se anule el acto recurrido y se declare al demandante en situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público, en aplicación de lo dispuesto en el art. 125 de la LFPV .

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 06 de junio de 2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 60/2015del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº 66/2014en cuyo fallo se establece: 'Que DESESTIMO el recurso interpuesto por Eulogio contra el Decreto de la Presidencia de la Diputación de Valencia núm. 5962 de fecha 29 julio 2013, que resuelve declarar al actor en situación de excedencia voluntaria por interés particular por un periodo mínimo de dos años y con duración indefinida, con efectos del día 31 marzo de 2013, como consecuencia de no comparecer en el plazo legalmente establecido a los efectos de proceder a su toma de posesión, mediante adscripción provisional en el puesto de trabajo adjudicado a efectos de reingreso de su situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público. Todo ello con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Decreto de la Presidencia de la Diputación de Valencia núm. 5962 de fecha 29 julio 2013, que resuelve declarar al actor en situación de excedencia voluntaria por interés particular por un periodo mínimo de dos años y con duración indefinida, con efectos del día 31 marzo de 2013, como consecuencia de no comparecer en el plazo legalmente establecido a los efectos de proceder a su toma de posesión, mediante adscripción provisional en el puesto de trabajo adjudicado a efectos de reingreso de su situación de excedencia voluntaria por prestar servicios en el sector público.



SEGUNDO.- Que por la parte recurrente se alega en fundamento de su pretensión que el Decreto recurrido no resulta conforme a Derecho por cuanto no se ha tenido en cuenta de contrario que el actor accedió a un puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Calaf, por lo que lo correcto en su caso hubiera sido declararle en excedencia por prestación de servicios en otra Administración. Alega que el Decreto se fundamenta en una Circular o Instrucción pero no en ningún artículo que se ubique en una norma con rango de ley por lo que de existir conflicto, debería en todo caso dirimirse en favor de la norma de mayor rango. Alega que dado que participó en el concurso de traslados para Habilitados de Carácter Estatal en el año 2013 y que tanto la Diputada de Personal como la Jefa de Personal de la Diputación formaban parte de la Comisión de Valoración, la cual se reuní en fecha 16 julio, la demandada conocía a fechad e la resolución aquí recurrida (29 julio 2013) que el actor estaba prestando servicios en un Ayuntamiento Que por la Administración demandada se opone a lo solicitado de contrario alegando que la resolución recurrida es conforme a derecho por sus propios fundamentos y en concreto por cuanto dicho Decreto se basa en la LFPV, que al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario, es de aplicación lo previsto en el Real Decreto 364/1995, el cual se remite a su vez a la Instrucción de 1996. Opone que le actor nunca comunicó a la Diputación su situación de prestación de servicios en ninguna otra Administración, siendo el primero momento en el que lo efectúa en la propia demanda pues el certificado a que hace referencia de contrario lo presentó a los fines de que le fuera valorado en un concurso de méritos pero en ningún caso a los fines ahora pretendidos de que se le declarara en situación de excedencia por prestar servicios en otra Administración, considerando que además la petición de reingreso sería contradictoria con la de prestar servicio en otra Administración.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - Improcedente aplicación de la normativa que se ha utilizado para la desestimación del recurso: - la sentencia precedente (P.A. 74/2014) no es firme; - la resolución de la Secretaría de Estado de 15/febrero/1996 no es aplicable -no es norma reglamentaria-; porremisión a lo dispuesto en elart. 136 LFPV (Ley 10/2010) y su Reglamento de desarrollo 33/1999, acontece que el asunto está ausente de desarrollo reglamentario.

- Infracción de la ley: imposibilidad de la declaración de excedencia voluntaria por interés particularpor adquisición de otro puesto de trabajo en otra Administración Pública mediante concurso; infracción de lo dispuesto en el art. 125 Ley 10/2010 .

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. De forma específica se resalta la circunstancia de que no cabe acordar la excedencia en los términos que se solicita porque no había sido solicitada.



CUARTO.- En estas mismas fechas, se ha dictado sentencia por esta misma Sala en el recurso de apelación 264/2015 , recurso interpuesto frente a la sentencia del mismo Juzgado de lo Contencioso- administrativo n.º 7 de Valencia, P.A. 74/2015, al que se ha hecho referencia y que constituye precedente obligado del presente recurso de apelación.

En esa sentencia se dice lo siguiente: '

SEGUNDO.- Debiendo quedar expuesto que cabía considerar como defectuosa la notificación del Decreto cuestionado en la instancia, en tanto no acompañada de la indicación de si el mismo resultaba 'o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos' (ex. Art.58.1 Ley 30/92 ) y por tanto sujeto aquel al régimen del Art.58.3 de tal ley y en consecuencia eficaz 'a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación', es relevante considerar que esta Sala y Sección en sentencia 589/2016, de 15 de diciembre, resolutoria del recurso de apelación 108/2015 pudo razonar en su Fundamento de Derecho Cuarto como 'A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que sí se advierte infracción normativa a través del acto impugnado, que, se recuerda de nuevo, es la denegación presunta de la solicitud de reingreso formulada por el recurrente, elSr. Eulogio a la específica plaza que solicitó. El art. 29 bis de la Ley 30/1984 , de 02/08, de medidas para la reforma de la Función Pública.

'1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviese destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2.b) de esta Ley.' En sustancialmente análogos términos se produce el art. 62 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (Real Decreto 364/1995, de 10/03) y el art. 105 de la Ley 10/2010, de 09/07, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, cuando establece: '1. La adscripción provisional es una forma temporal de provisión de puestos de trabajo que procede en los siguientes casos: a) Cuando el personal funcionario cese en su puesto de trabajo sin obtener otro por ninguno de los sistemas previstos en el presente título.

b) Por reingreso al servicio activo.

c) Por rehabilitación de la condición de personal funcionario.

2. Reglamentariamente se determinará el procedimiento y requisitos para su concesión.

3. La adscripción provisional será comunicada al órgano que disponga de la vacante, con carácter previo a su incorporación. En todo caso, la adscripción provisional a puestos de trabajo cuya forma de provisión sea la de libre designación se realizará a propuesta del órgano competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3.

4. En todo caso, para el desempeño en adscripción provisional de un puesto de trabajo, el personal funcionario designado deberá pertenecer al mismo cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala y reunir los requisitos de aquél reflejados en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo.

5. El puesto asignado con carácter provisional, salvo que esté sujeto a reserva legal, se convocará para su provisión definitiva y el personal adscrito tendrá obligación de participar en la convocatoria solicitando, al menos, el puesto que ocupa provisionalmente. Si no concurriera, quedará en excedencia voluntaria por interés particular. ' La sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid STSJ, sección 7ªde 06/11/2015 (recurso 64/2015)recuerda, al aplicar tales preceptos, que de los mismos ' ... se desprende que la posibilidad de que el reingreso se efectúe por adscripción a un puesto con carácter provisional, no solo está condicionada a las necesidades del servicio y a que el interesado reúna los requisitos para el desempeño del puesto, sino también a que el puesto al que se le adscriba provisionalmente se encuentre vacante.

De no ser así, no podrían cumplirse los requisitos establecidos en el punto 3 del precitado artículo 29.bis), de que el puesto asignado con carácter provisional se convoque para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y de que el funcionario reingresado con destino provisional participe en dicha convocatoria.

En consecuencia, la posibilidad de que el reingreso se efectúe por adscripción a un puesto con carácter provisional, no solo está condicionada a las necesidades del servicio y a que el interesado reúna los requisitos para el desempeño del puesto, sino también a que el puesto al que se le adscriba provisionalmente se encuentre vacante y, además, que no esté comprometido por un concurso previamente convocado y no resuelto'.

En efecto, en el presente caso, frente a lo que se sostiene por la contraparte, la plaza de Letrado estaba vacante, pues estaba provista, que no cubierta, en régimen de comisión de servicios: así se deduce del régimen de provisión que contempla el art. 99 y concordantes de la Ley Valenciana 10/2010, de 09/07 , que configura la comisión de servicios como una forma temporal de provisión de puestos de trabajo ( art.

104), comisión que expiraba el 31/03/2013 -y que fue por tercera vez prorrogada con efectos precisamente del 01/04/2013 por el Decreto 2138/2013, de 05/04 .

Por tanto, se cumplen los presupuestos de la norma: vacante -por las razones expuestas-, el actor reúne los requisitos -Letrado de la Diputación-, puesto que estaba clasificado 'Administración Especial A-188 Letrado-, y no estaba la plaza en ese momento comprometida en concurso; la necesidad de la cobertura, finalmente, las 'necesidades del servicio' quedan integradas de forma manifiesta por el hecho de que fue provista prorrogándose la comisión de servicios.

Ello, al margen de la declarada ilegalidad de la comisión de servicios adjudicada al Sr. Roman -aunque no consta la firmeza de la sentencia 71/2015 ,dictada por el Juzgado n.º 8-, pero que puede considerarse un elemento de juicio más en la valoración de la justificación del reingreso solicitado.

El hecho de que la Diputación reconociera al demandante el derecho al reingreso en otro puesto de la Diputación, el de Técnico Superior de la Central de Compras (folio 70), cuestión analizada en la sentencia también alegada 42/2015, de 17/02, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 7 de Valencia -cuya firmeza tampoco consta-no justifica la denegación del reingreso en la plaza vacante, pues en la valoración de los presupuestos para la adscripción provisional se está ante una facultad reglada, tal como se sostiene en la sentencia apelada -y convienen las partes-.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, anulando la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente al reingreso al puesto de Letrado RPT 90184 condenando a la Administración demandada al pago de las retribuciones dejadas de percibir desde el 01/04/2013, fecha de la solicitud de reingreso'.

La traslación al caso de lo allí argumentado, justifica la estimación del recurso de apelación frente a la sentencia apelada, y tras ello la propia de la pretensión ejercitada en la demanda, anulando la resolución administrativa cuestionada.' A la misma conclusión debe llegarse en el presente supuesto, en tanto que el objeto del actual recurso contencioso-administrativo es el Decreto de la Presidencia de la Diputación 5962/2013, de 29 de julio por el que se declara al recurrente en situación de excedencia voluntaria por interés particular por no comparecer en el plazo previsto para tomar posesión del puesto adjudicado mediante adscripción provisional, puesto de Técnico Superior de la Central de Compras; por las mismas razones, debe estimarse el recurso de apelación frente a la sentencia recurrida y anular el acto administrativo aquí recurrido.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas a la parte apelante ni se considera que procede imponer las causadas en la instancia, dado el fundamento de la estimación del recurso en su día interpuesto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio frente a la Sentencia n.º 60/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 66/2014, sentencia que se revoca y se deja sin efecto en el sentido de anular el Decreto de la Presidencia de la Diputación 5962/2013, de 29 de julio por el que se declaró al recurrente en situación de excedencia voluntaria por interés particular.

2º No imponer las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.