Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 81/2015 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000308/2019
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Don JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a 31 de julio de 2019.
En nombre de S. M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el Procedimiento Ordinario número 192/2013, seguido
ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Zaragoza, rollo de apelación número
81/2015, a instancia de la entidad AGUILÓN 20, S.A., representada por Procuradora Dña. Isabel Artazos
Herce y asistida de Letrado D. Alberto Cuartero Ríos, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE AGUILÓN
(ZARAGOZA), representado por Procuradora Dña. Paloma Maisterra Polo y asistido de Letrada D. Cesar
Javier Casado Escós, según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario antes referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictó sentencia nº 216/2014, de 4 de enero, por la que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad AGUILON 20, S.A. contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Aguilón de 8 de julio de 2013, que se anula, acordándose la retroacción de actuaciones, para que se pronuncie sobre la concesión de la licencia de primera actividad instada por la mercantil recurrente, sin que pueda denegarse tal licencia en función de la ausencia de acuerdo de compensación con los afectados por la eliminación de la balsa, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación la entidad AGUILÓN 20, S.A., a través de su representación procesal, suplicando del Juzgado que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia apelada en los extremos que se solicitan, y dicte en sustitución de la misma otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo, anule la resolución administrativa recurrida, y declare que la licencia de inicio de actividad de Parque Eólico San Cristóbal de Aguilón ha sido obtenida por la entidad recurrente por silencio administrativo o, subsidiariamente, caso de que entienda que el silencio administrativo producido es negativo, reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a que se le conceda la licencia de inicio de actividad del Parque en cuestión, ordenando al Ayuntamiento demandado el otorgamiento de la misma, con expresa condena en costas del recurso al Ayuntamiento demandado.



TERCERO.- Admitido dicho recurso, se dio traslado a la representación procesal del Ayuntamiento de Aguilón (Zaragoza), para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 10 de julio de 2019.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala, D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad AGUILÓN 20, S.A., se impugna mediante recurso de apelación, la sentencia nº 216/2014, dictada con fecha de 4 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Zaragoza, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 192/2013.

La sentencia de instancia, en esencia y a los efectos que importan, razona que no era exigible en el presente supuesto a la entidad recurrente la solicitud y obtención de licencia de apertura de parque eólico, sino licencia de inicio de actividad, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/2006, y ello porque tratándose de un proyecto sujeto a evaluación de impacto ambiental, y siendo preciso obtener licencia de actividad clasificada, queda excluida la licencia de apertura conforme a lo dispuesto en el artículo 232 de la LUA. En segundo lugar, razona que pese a lo dispuesto en el artículo 74 de la ley 7/2006, entiende que, por implicar la actividad en cuestión la afección de dominio público, porque se ocupa dominio público y, asimismo, se hace uso del viento entendido también como bien de dominio público, debe estarse al régimen general del artículo 43 de la Ley 30/92, y entender que rige silencio negativo, al haber una afección a dominio público que impide apreciar aquí el silencio positivo. En tercer lugar, entiende que la condición relativa a la eliminación de la balsa no puede impedir la concesión de la licencia. Todo ello lleva al Juez de instancia a disponer la retroacción de las actuaciones para que el Ayuntamiento demandado se pronuncie sobre el otorgamiento de licencia de inicio de actividad, sin que pueda denegarse por ausencia de acuerdo compensatorio derivado de la inutilización de la balsa.



SEGUNDO.- No conforme la entidad recurrente con el fallo y los razonamientos en que se sostiene, interpuso el presente recurso de apelación, suplicando del juzgado ante el que lo interpone, la elevación del mismo, tras los trámites oportunos, a esta Sala y, finalmente, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia apelada en los extremos que se solicitan, y dicte en sustitución de la misma otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo, anule la resolución administrativa recurrida, y declare que la licencia de inicio de actividad de Parque Eólico San Cristóbal de Aguilón ha sido obtenida por la entidad recurrente por silencio administrativo o, subsidiariamente, caso de que entienda que el silencio administrativo producido es negativo, reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a que se le conceda la licencia de inicio de actividad del Parque en cuestión, ordenando al Ayuntamiento demandado el otorgamiento de la misma, con expresa condena en costas del recurso al Ayuntamiento demandado.

Y combate la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, error en la interpretación de la normativa aplicable, puesto que el tenor literal del artículo 74 de la Ley 7/2006 es claro en el sentido de que impone la regla del silencio positivo en supuestos en los que no se resuelve sobe solicitud de licencia de inicio de actividad del artículo 72 del citado texto legal. Critica la fundamentación de la sentencia de instancia que impone la aplicación de la regla del silencio negativo por razón de afección a dominio público, porque ya fue autorizado a la utilización privativa de monte demanial a la hora de instalar el parque eólico. Por otra parte, subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiera que no yerra el Juez de instancia en ese punto, se hizo valer una pretensión de plena jurisdicción, de suerte que la retroacción de actuaciones decidida, abocará finalmente a la recurrente a un nuevo pleito. Se trataba de obtener un pronunciamiento condenatorio de la Administración al otorgamiento de la licencia solicitada, puesto que el único obstáculo que lo impedía era la exigencia del correspondiente acuerdo compensatorio con los vecinos por la eliminación de la balsa en cuestión. Como quiera que el Juez de instancia resuelve que no deberá tenerse en cuenta tal exigencia, debió resolverse favorablemente y ordenar a la Administración el otorgamiento de la licencia, habida cuenta la concurrencia de la totalidad del resto de requisitos exigidos.

La representación procesal del Ayuntamiento de Aguilón (Zaragoza) se opuso al recurso de apelación planteado, y suplicó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia, por razón de los propios fundamentos en que se sustenta, que estimó ajustados a Derecho. Añade que, siguiendo lo decidido en la sentencia de instancia, formuló solicitud de licencia de inicio de actividad con posterioridad a la sentencia ahora apelada.



TERCERO.- Establecido el debate litigioso en tales términos, debe anticiparse el resultado estimatorio que ha de tener el recurso interpuesto, y ello por cuanto que, en primer lugar, ya contaba la entidad recurrente con autorización para uso de dominio público; en segundo lugar, porque el cometido y objeto de la licencia de inicio de actividad es la comprobación de que lo realizado se ajusta al proyecto autorizado previamente por la correspondiente autorización de actividad clasificada, a la que se encuentra sujeta ésta concreta, sin perjuicio de que se trate de un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental.

Así las cosas, deviene inevitable la aplicación de la normativa sectorial que regula la cuestión, y, específicamente, el artículo 74 de la Ley 7/2006, ambiental de Aragón, que es claro en su tenor literal cuando impone la regla del silencio positivo. En el presente supuesto se rebasa el plazo de dos meses para resolver de manera sobrada, de modo que debe entenderse otorgada la licencia por silencio positivo.

Consecuencia de ello es la estimación del recurso de apelación interpuesto, y, consiguientemente también, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada, que se anula, debiendo declarar la obtención de dicha licencia por silencio positivo, ordenando al Ayuntamiento demandado la emisión de certificado de la obtención por silencio positivo de la referida licencia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la estimación del recurso de apelación determina la no imposición de costas de la apelación a ninguna de las partes, y la estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada, impone la expresa condena en las costas de la primera instancia a la Administración demandada, si bien que al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 700 euros, por todos los conceptos.

Por todo lo cual,

Fallo

QUE ESTIMAMOS el recurso de apelación n º 81/2015 interpuesto por la representación procesal de la entidad AGUILÓN 20, S.A., contra la sentencia nº 216/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Zaragoza, el 4 de diciembre de 2014, en el autos de Procedimiento Ordinario nº 192/2013, y en consecuencia, REVOCAMOS, ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad recurrente frente al Acuerdo plenario de 8 de julio de 2013 del Ayuntamiento de Aguilón (Zaragoza), que SE ANULA, RECONOCIENDO el derecho de la entidad recurrente a la obtención de licencia de inicio de actividad por silencio administrativo sobre el 'Parque Eólico San Cristóbal de Aguilón', CONDENANDO a la Administración a estar y pasar por tal declaración, y ORDENANDO, en consecuencia, a ésta que libre certificado de la obtención por silencio positivo de la referida licencia, todo ello sin especial pronunciamiento en las costas de esta apelación y con expresa condena en las costas de la instancia a la Administración demandada, en los término y con el alcance expresados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 2 de septiembre de 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 31 de julio de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001008115, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.