Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 269/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000269/2019
NIG: 3501645320190001323
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000308/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000217/2019-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE PÁJARA
Apelante: FUERT CAN, S.L.; Procurador: TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ
SENTENCIA
Iltmos/a Magistrado/as:
D. Oscar Bosch Benítez (Presidente)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.Antonio Doreste Armas
Dª. Lucía Débora Padilla Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Octubre de 2019.
Vistos por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias,con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotas al margen, el recurso de
apelación 269/2019 interpuesto por la entidad Fuert Can SL, contra el Auto de fecha 3 de Julio de 2019,
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en la
Pieza separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario número 217/2019, y como apelado el
Ayuntamiento de Pájara representado y asistido por la letrada doña María Aránzazu Encina González. Siendo

Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala, se ha dictado la
presente Sentencia con base a los siguientes .

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de Julio de 2019, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria en la Pieza separada de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 217/2019, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor 'No ha lugar a la medida cautelar interesada por el procurador don Tomás Ramírez Hernández, en la representación que ostenta, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 23 de Julio de 2019, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente Auto de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso, solicitando el mantenimiento del auto impugnado por entenderlo conforme a derecho .



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el día 16 de los corrientes para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 3 de Julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria en la Pieza separada de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 217/2019, por el que se acordó no haber lugar a la medida cautelar interesada.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela el Auto alegando, en síntesis, a la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la demolición da lugar a una destrucción de riqueza que puede resultar injustificada en el caso de estimación del recurso y que, por tanto, salvo exigencias inmediatas de interés público, ha de evitarse en tanto no exista una sentencia firme.



TERCERO.- La parte apelada fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente: Considera que la jurisprudencia referida por la parte apelante ya ha sido tenida en cuenta en la instancia al resolver la solicitud, dado que ya se había formulado en 1ª instancia dicha alegación. Dicho argumento ha sido rechazado tácitamente.

Por otro lado, entiende que la jurisprudencia referida se refiere a la demolición de una obra de construcción cimentada que es lo que podría dar lugar a la destrucción de riqueza, pero no a la instalación de una valla metálica que es lo que se produce en el presente supuesto, y, que además, impide el libre tránsito en el viario público.

Finalmente, alega que los posibles daños alegados no sólo no suponen una pérdida de riquez en el presente supuesto, sino que no han sido acreditados de contrario y en todo caso serían ínfimos y fácilmente resarcible es por la Corporación Local.



CUARTO.- En primer lugar, hemos de partir de la consideración la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 que dispone que 'Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. En este sentido, por tanto, la naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas.

Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.



QUINTO.- No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'. Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables. La concurrencia de estos requisitos no ha de ser alternativa sino concurrente.

Lo cierto es que la fórmula del artículo 130 de la LJCA, se refiere al requisito de fumus boni iuris cuando el precepto habla de que hay que evitar que pierda 'su finalidad legítima' el recurso, lo que obliga a un juicio de legitimidad (aparente, manifiesta, porque no puede ser otra en esa fase) de la pretensión. Precisamente, la doctrina del fumus boni iuris es la utilizada por el Tribunal de Justicia, cuya doctrina es vinculante para los Jueces nacionales siempre que esté presente algún elemento de Derecho Comunitario, lo que es hoy tan común, así como utilizada por el Tribunal Constitucional que también vincula a todos los Jueces, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la LOPJ.

Al respecto debe señalarse que por 'finalidad legítima del recurso' debe entenderse la perseguida en el concreto proceso de que se trate por el recurrente y no otra cualquiera vinculada a la efectividad de las sentencia, sobre la base de una mera ejecución de la misma por su equivalente económico, es decir, se encuentra referida a la satisfacción de la pretensión ejercitada en el proceso en forma específica. Recuérdese que la ejecución de las sentencias por su equivalente no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual no permite vincular este razonamiento con la salvaguarda de la finalidad legítima del recurso. Asimismo, se otorga una primacía a los intereses generales o de terceros sobre los del recurrente, lo que tiene una evidente justificación para los primeros pero no para los segundos, máxime si se vincula la tutela cautelar con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al segundo requisito exigido por el artículo 130 de la LJCA exige que la ponderación de intereses obligue a una estimación de la urgencia o periculum, debiendo destacarse que la exigencia expresa de que el posible perjuicio al interés público debe ser 'ponderada en forma circunstanciada' impide una actitud que no ha sido infrecuente en ciertas decisiones, la de estimar que la Administración por sí misma encarna siempre el interés general, con cita del artículo 106.1 de la Constitución. Los intereses generales o de tercero que, si se dan los requisitos propios de la procedencia de la medida cautelar, pueden oponerse a ésta, han de ser, según vemos, 'circunstanciados', específicos, además de motivados, lo que excluye cualquier invocación general y apodíctica. Por lo demás, el perjuicio ha de ser 'grave', no cualquier incomodidad.

En este sentido según recoge el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios: A) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

B) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

C) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA: 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

D) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así, el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

La reciente STS de fecha 26 de Abril de 2018 (Rec 2453/2017) establece 'Como esta Sala ha declarado en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil e la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo por poder surgir en ese espacio temporal situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad'.

En el presente supuesto, se remite la parte apelante a la jurisprudencia relativa a que la demolición da lugar a la destrucción de riqueza, y en concreto, hace referencia, entre otros, al ATS nº 3054, de 19 de noviembre de 1991 (Ponente Don Francisco Javier Delgado Barrio) que establece en el fundamento jurídico 3º 'en los autos de los que deriva esta pieza se discute la procedencia de la demolición de un edificio y sobre esta base será de indicar que una reiterada jurisprudencia señala que tal demolición da lugar a una destrucción de riqueza que puede resultar injustificada en caso de estimación del recurso contencioso administrativo y que, por tanto, salvo exigencias inmediatas del interés público ha de evitarse en tanto no exista sentencia firme -autos de 24 de julio y 11, 12 y 24 de diciembre de 1990, 15 de enero, 28 de mayo, 31 de julio y 21 de septiembre de 1991, etc.

Y al no acreditarse las bases que justificarían una exigencia inmediata de la demolición, procedente será acordar la suspensión, con estimación de la apelación' Pues bien, tal y como afirma la parte apelada la jurisprudencia invocada por la parte apelante se refiere a un supuesto que tiene como base fáctica la 'demolición de un edificio', supuesto que no resulta equiparable al que se produce en el procedimiento que analizamos dado que se trata de la retirada de una valla metálica, es por ello que no cabe traer a colación la jurisprudencia invocada.

Por otro lado, los supuestos perjuicios que podrían derivarse de la no adopción de la medida cautelar interesada, no han resultado acreditados ni justificados en forma alguna y esta ausencia probatoria es lo que determina que no pueda adoptarse la medida cautelar interesada, dado que debe entenderse que la colocación de una valla metálica constituye un perjuicio reparable, en su caso, por la Corporación Local.

Así, debemos convenir con el criterio del Juzgador a quo, en el sentido de que no aparece debidamente justificada la apariencia del buen derecho, ni el requisito del fumus boni iuris.

Por todo ello procede desestimar el motivo de impugnación.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por la entidad Fuert Can SL, contra el Auto de fecha 3 de Julio de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Las Palmas de Gran Canaria en la Pieza separada de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 217/2019.

2.- CONFIRMAR dicho Auto.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA, limitando las causadas en la segunda instancia a la cuantía de 750 euros, por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala Especial de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: D.Oscar Bosch Benítez, D.Antonio Dorestes Armas, Dª.Lucía Débora Padilla Ramos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Débora Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.