Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 308/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 467/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00308/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso de Apelación 467/2019
Apelante: Dª. Justa
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 22 de junio de 2020
El recurso de apelación 467/2019 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª. Justa ,
representada por la procuradora Dª. María José López Paz, dirigida por el letrado D. Gerardo Pardo de Vera
Posada contra la sentencia de fecha 21 de agosto de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 183/2019
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Lugo, siendo parte apelada la Subdelegación
del Gobierno en Lugo representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Pardo De Vera Posada, en representación y defensa de Dña. Justa , contra el acto administrativo objeto del presente recurso, según se ha descrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, que, en consecuencia, se declara ajustado al ordenamiento jurídico.

2.-Imponer las costas a la demandante con el límite máximo de 300 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto de apelación.- La ciudadana de nacionalidad marroquí doña Justa impugnó la resolución de 25 de febrero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 17 de diciembre de 2018, por la que se acuerda extinguir la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial, al haber permanecido fuera de España durante más de seis meses en el período de un año.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente.- Para la adecuada resolución del presente asunto hay que partir de los siguientes datos, que se derivan del expediente administrativo: 1º A la demandante le fue concedida una autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, por ser ascendiente a cargo de su hijo residente legal don Horacio , cuya validez abarcaba desde el 6 de abril de 2017 hasta el 20 de junio de 2019.

2º Desde su primera salida de España, que tuvo lugar el 1 de agosto de 2017, la actora permaneció fuera de nuestro país un total de nueve meses hasta el 1 de agosto de 2018.

3º En concreto, del examen del pasaporte se desprende que le consta: A) una entrada en Bolonia el día 1 de agosto de 2017 y entrada en Algeciras el 4 de enero de 2018 (cinco meses y cuatro días), B) una salida de España el 26 de marzo de 2018, y una entrada por Algeciras el 3 de octubre de 2018 (seis meses y siete días).

4º Por resolución de 17 de diciembre de 2018 la Subdelegación del Gobierno en Lugo acordó la extinción de la autorización de residencia temporal, al amparo del artículo 162.2.e del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber permanecido fuera de España durante más de seis meses en un período de un año, frente a la cual interpuso recurso de reposición la señora Justa .

5º Por resolución de 25 de febrero de 2019 la propia Subdelegación del Gobierno en Lugo desestimó dicho recuso de reposición.



TERCERO:Examen del primer motivo de impugnación: fecha de comienzo de computo del plazo.- 1. El apelante pone en duda el cómputo del plazo del año del artículo 162.2.e del RD 557/2011, pues, frente a la interpretación de la sentencia de primera instancia, que considera que el ' dies a quo' ha de ser el de la primera salida de España, opta por entender que el año se inicia desde que la tarjeta entra en vigor, como más acorde a una interpretación sistemática del Reglamento, ya que en otros casos análogos se suele tener en cuenta para el cómputo del tiempo requerido el comienzo de la vigencia de la tarjeta (por ejemplo, cuando se trata de comprobar el período de actividad laboral por año en casos de renovación de tarjetas de residencia y trabajo por cuenta ajena, al amparo del artículo 71 del RD 557/2011).

Partiendo de esa tesis, la apelante alega que no se ha consumado la permanencia fuera de España durante más de seis meses en el período de un año, porque: 1º Desde el 6 de abril de 2017 al 6 de abril de 2018 las ausencias de España son: a) la primera, de 4 meses y dos días y d) la segunda de 11 días, en total 4 meses y 13 días, 2º Desde el 6 de abril de 2018 al 6 de abril de 2019, la ausencia del territorio español es de 5 meses y 26 días.

2. La Sala no puede compartir la tesis de la apelante porque, tratándose de una autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, la finalidad que se persigue es el aseguramiento de la permanencia en España del grupo constituido por la familia, de modo que el núcleo familiar pueda reagruparse y convivir en nuestro país, lo cual se compadece mal con las salidas prolongadas de España y la ruptura frecuente de dicha convivencia. Es decir, si se autoriza al ciudadano extranjero a convivir en España con familiares suyos es para que permanezca en compañía de ellos, y no para que frecuentemente abandone nuestro país y la convivencia se interrumpa. En definitiva, se trata de evitar el fraude y que el propósito de convivencia sea efectivo y no artificial.

Esa interpretación finalista ya la mostró esta Sala en su anterior sentencia de 25 de mayo de 2016 (recurso de apelación 90/2016), en la que argumentamos que ' si el art.162.2 e)del R.D.557/2011, de 20 de Abril que aprobó el Reglamento de Extranjería considera que se extingue la autorización 'cuando permanezca fuera de España durante más de seis meses en el período de un año' está claro que el dies a quo para computar las ausencias se produce cuando se inicia esa permanencia 'fuera de España' esto es, en la primera ausencia, unido a que el cómputo por años naturales sería absurdo y generaría tratamiento diferencial a autorizaciones de la misma naturaleza por la sola circunstancia del juego temporal de fechas, cuando lo sustancial y relevante que inspira al legislador es asegurar la continuidad de la presencia en España para que la autorización formal de residencia cuente con un respaldo material efectivo de residencia real con excepcionales interrupciones'.

En congruencia con ello, la tesis de la recurrente contradice dicha finalidad, porque permite parcelaciones de tiempos anuales aleatorias a fin que no se aprecie una ausencia superior a seis meses, lo cual choca frontalmente con la teleología de la norma, frustrando el objetivo que con ella se persigue, porque permitiría ausencias prolongadas y ceses de la convivencia en España que demostrarían que realmente que el dsaignio perseguido con la solicitud de autorización no era la reagrupación familiar.

Es por ello que una interpretación racional del artículo 162.2.e del RD 557/2011 (que se añade a la interpretación teleológica) debe conducir a entender que ha de proscribirse la ausencia de permanencia en España en cualquier momento de vigencia de la autorización, porque si la finalidad de reagrupación tiene que producirse durante todo el tiempo a que se extiende la autorización, puede acordarse su extinción en caso de que tenga lugar el abandono del país durante más de seis meses en cualquiera de los períodos de un año que se escoja. Correlativamente, el año ha de iniciarse cuando da comienzo la primera salida de España, y se ha de extender al mismo día del año siguiente.

Ello es lo que hizo la Administración cuando argumentó que desde el 1 de agosto de 2017 hasta el 1 de agosto de 2018 la ausencia de España era superior a seis meses, y, por consiguiente, no se cumple el requisito del artículo 162.2.e del RD 557/2011.

Por tanto, es conforme a Derecho la aplicación de dicho artículo 162.2.e del RD 557/2011, con arreglo al cual ' La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año'.

De todo lo anteriormente argumentado se desprende que no puede prosperar este primer motivo de apelación.



CUARTO: Examen del segundo motivo de apelación: adecuación a la Directiva 2003/86/CE.- 1. El segundo motivo de apelación es la alegación de que la causa de extinción automática de la autorización de residencia temporal no se recoge en la Directiva 2003/86/CE, porque ni el artículo 6 ni el artículo 16 de la misma contemplan la permanencia fuera del Estado miembro como causa de retirada del permiso de residencia de un miembro de la familia o de denegación de la renovación.

2. Realmente esta alegación viene a significar que se considera que el artículo 162.2.e del RD 557/2011 no ha traspuesto debidamente aquella Directiva.

Sin embargo, la Sala no puede compartir esta alegación, y entiende que la trasposición realizada es adecuada, de modo que la normativa nacional se atiene a los objetivos marcados por la Directiva comunitaria.

En efecto, una Directiva es una disposición normativa de Derecho comunitario que vincula a los Estados de la Unión o, en su caso, al Estado destinatario, en la consecución de resultados u objetivos concretos en un plazo determinado, dejando, sin embargo, a las autoridades internas competentes la debida elección de la forma y los medios adecuados a tal fin. Por tanto, son los Estados miembros los que han de seleccionar el modo y medio que emplean para lograr el objetivo o resultado que la Directiva marca.

La Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, establece en su considerando 6 que su finalidad es ' garantizar la protección de la familia, así como el mantenimiento o la creación de la vida familiar', lo cual lógicamente implica la vida en común en el Estado miembro.

El artículo 2.d de dicha Directiva define la reagrupación familiar, a los efectos de la misma, como ' la entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en dicho Estado miembro con el fin de mantener la unidad familiar, con independencia de que los vínculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupante'.

Además, el objetivo es la vida en común en el mismo domicilio con el reagrupante, pues en el artículo 7.1.a de la Directiva se exige al peticionario que al formular la solicitud aporte prueba de que el reagrupante dispone de una vivienda considerada normal para una familia de tamaño comparable en la misma región y que cumpla las normas generales de seguridad y salubridad vigentes en el Estado miembro de que se trate.

Por su parte, en el artículo 16.1.a de la Directiva se establece que ' Los Estados miembros podrán denegar una solicitud de entrada y de residencia con fines de reagrupación familiar o, en su caso, retirar el permiso de residencia o denegar su renovación, en los casos siguientes: a) cuando no se cumplan o hayan dejado de cumplirse las condiciones establecidas en la presente Directiva...'.

Lógicamente, uno de los objetivos principales de la Directiva es lograr la reagrupación familiar, es decir, la vida en común del núcleo familiar en el Estado miembro, por lo que si se permiten ceses frecuentes de dicha convivencia y rupturas prolongadas de la estancia del reagrupado en el Estado miembro, dejan de cumplirse las condiciones establecidas en la Directiva. Por tanto, resulta racional que, para conseguir ese objetivo, España, como Estado miembro, exija una estabilidad en la convivencia y considere que las salidas del país por tiempo prolongado sea causa de extinción de la autorización de la residencia temporal otorgada en su día. De ello deriva que la causa de extinción del artículo 162.2.e del RD 557/2011 se adecúa perfectamente a la finalidad de la Directiva, al haberse elegido un modo idóneo de potenciar la convivencia en un Estado miembro de quienes forman parte del núcleo familiar.



QUINTO: Examen del tercer motivo de apelación: motivos justificados de los viajes al extranjero.- El tercer motivo de apelación se funda en la alegación de que los motivos de los viajes de la actora a su país en las fechas que constan no fueron caprichosos sino que tuvieron que ver con la enfermedad psiquiátrica de uno de sus hijos, don Jose Ignacio , que sufre depresión severa y otros trastornos, que le llegan a provocar alucinaciones y fuertes dolores, para cuya acreditación aportó un certificado médico.

Llama la atención en dicho certificado que se hagan coincidir los períodos en que el señor Jose Ignacio sufría dichos trastornos con el lapso temporal en que la demandante abandonó España, hasta el punto de que se pone como inicio el 1 de agosto de 2017, y el ultimo que figura es del 26 de marzo de 2018 al 3 de octubre de 2018.

Hay que pensar que por lógica tales patologías psiquiátricas serían anteriores y, enterada de ellas, la actora iría seguidamente a Marruecos a acompañar a su hijo, pero no es eso lo que se deriva de aquel certificado, el cual presenta toda la apariencia de estar redactado 'ad hoc', de modo que cabe dudar de su valor probatorio.

Al margen de ello, si la recurrente solicitó y obtuvo la autorización de residencia temporal es porque desea permanecer en España con su núcleo familiar, por lo que resulta contradictorio con ello que con frecuencia abandone nuestro país por períodos prolongados de tiempo, resultando congruente con el espíritu de la normativa la extinción de la autorización si la permanencia rebasa el período de seis meses en el curso de un año, computado del modo en que se razonó anteriormente.

Por lo demás, el último párrafo de dicho artículo 162.2 RD 557/2011 contiene los casos en los que no es aplicable la causa de extinción del apartado e), sin que se halle comprendido entre ellos el supuesto que ahora analizamos, pues dispone: ' Esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero. Tampoco será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea para la realización de programas temporales de estudios promovidos por la propia Unión'.

Es por ello que no puede operar tampoco este tercer motivo de apelación Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo de 21 de agosto de 2019, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0467-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.