Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 309/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

D.Eduardo Hinojosa Martínez

D.Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2/2016, dimanante de recurso contencioso administrativo número 631/2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de los de Sevilla, en virtud de recurso de apelación formulado por los demandantes en aquellos autos, doña Melisa ; siendo apelada la demandada, El servicio Andaluz de Salud y la compañía 'ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.'. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 12 de enero de 2015, se dictó sentencia por la que se desestimaba recurso contencioso-administrativo interpuesto por los apelante contra acuerdo presunto del Servicio Andaluz de Salud por el que se desestima reclamación de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante fundaban su demanda en los siguientes hechos: 1) doña Tamara , el día 3 de agosto de 2005, tras ser diagnosticada en su domicilio de un posible cuadro de embolia e hiperpotasemia, fue trasladada al servicio de urgencia del Hospital Clínico San Cecilio de Granada, donde ingresó a las 19:40 horas, y fue evaluada con una prioridad IV pese a la gravedad del cuadro y a la insistencia de familiares en la gravedad de su madre; 2) Sobre las 21:19 horas se comprobó analíticamente una hiperpotasemia de 8'10; 3) sobre las 0:40 horas del día 4, se ordena una prueba analítica de orina; 4) la muerte se produjo en el cuarto de baño; 5) sobre la una se informa a los familiares de que ese cuadro de hiperpotasemia era incompatible con la vida.

La actora entiende que hubo una mala atención a la paciente, que nunca tuvo en cuenta la gravedad del cuadro que presentaba.

La sentencia apelada desestima el recurso al considerar prescrita la acción. Así, teniendo en cuenta que el fallecimiento por supuesta mala atención se produce el día 4 de agosto de 2005, la reclamación presentada el día 31 de enero de 2007, sin que conste ninguna otra reclamación capaz de interrumpir la prescripción, estaría fuera del plazo de un año de prescripción establecido por el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.- La excepción de prescripción fue alegada por las demandada en contestación; pese a lo cual la demandante no propone prueba alguna al respecto y, en conclusiones, la demandante no hace la más mínima referencia a la excepción de prescripción alegada ni menciona hecho alguno que afectase al cómputo del plazo. Y es ahora, en apelación, cuando menciona la existencia de un procedimiento penal previo que habría interrumpido la prescripción e impedía el cómputo del plazo hasta que el asunto fue archivado el 13 de julio de 2006, con lo que cuando se presenta la reclamación , el día 31 de enero de 2007, la acción aun no había prescrito. Como prueba presenta ahora copia simple de auto de sobreseimiento provisional, requerimiento producido en el procedimiento administrativo de fecha 30 de noviembre de 2009, donde se le reclama documentación relativa a las diligencias penales que dice iniciadas a su instancia en su escrito inicia, escrito con el que acompaña documentación, presentado el 4 de diciembre de 2009 y e informe médico forense de fecha 5 de junio de 2006.

Desde luego la conducta de la actora no puede menos que causar perplejidad a la Sala, ya que, frente a todas las preguntas que se hace la actora acerca de la atención recibida por la paciente, la Sala se pregunta por alguna explicación de esta conducta procesal tan poco piadosa con el principio de lealtad procesal.

Ahora bien, el mismo reproche podría hacerse a la conducta de la demandada, ya que, no negada la realidad del hecho justificado en apelación de que, en fecha no determinada de noviembre o diciembre de 2009, siguiendo actuaciones en un expediente que fue remitido al Juzgado en diciembre de 2008 (en el requerimiento figura el mismo número de expediente), requirió a la solicitante para que remitiese documentación relativa a las actuaciones penales, cuyo requerimiento fue contestado con remisión de documentación, el día 4 de diciembre de 2009. En consecuencia, cuando formula su contestación a la demanda, tenía en su poder la documentación acreditativa de dicho proceso penal, pese a lo que hace valer como excepción la prescripción de la acción. Se olvida con eso que la posición privilegiada de la Administración, con inversión del contradictorio, se basa en buena medida en una actuación regular, debidamente documentada, cuya documentación debe ser remitida al Tribunal, sin que en momento alguno pueda escamotearla al proceso. En consecuencia, la Administración debe pasar por una presentación extemporánea de una documentación que tenía que haber sido remitida en cumplimiento de las cargas que le corresponden antes de la contestación, y por una alegación tardía de hechos que eran de sobra conocidos por dicha demandada.

Y de acuerdo con ello, aun siendo correcta la sentencia en cuanto resuelve sobre la base de lo que constaba en las actuaciones en el momento de ser dictada, esta actuación irregular de la Administración, comprobada en esta alzada, nos permite examinar la cuestión de si ese procedimiento penal vino a interrumpir la prescripción, cuyo plazo sólo correría de nuevo desde la fecha del archivo. Y este hecho tuvo lugar por auto del Juzgado de Instrucción número 7 de los de Granada de fecha trece de julio de 2006 , desde cuya fecha a la de presentación de la reclamación, el 31 de enero de 2007, no había transcurrido el plazo de un año de prescripción.

TERCERO.- De acuerdo con ello, nos toca aquí examinar, si en la atención recibida por la paciente hay alguna omisión que pueda relacionarse causalmente con el daño.

Para ello partiremos de los datos que resulta del informe del Servicio de Urgencias que consta a los folios 24 y 25 del expediente a cuyo tenor: 1) La paciente llegó al servicio de urgencia del Hospital San Cecilio con un cuadro de dolor en miembros inferiores y malestar general y con un diagnóstico del servicio de urgencia extrahospitalario de 'probable cuadro embólico arterial' para valoración por Cirugía Vascular; 2) tras anamnesia, en la que no se observan signos de trombosis, se realiza electrocardiograma y se solicitan pruebas de RX de tórax y analítica de sangre; 3) 'efectivamente a las 21'19 horas se reciben resultados analíticos donde se aprecia, entre otras cosas, una hiperpotasemia severa, de 8'10 Meq/L, que no fue valorada adecuadamente en ese momento posiblemente por la clínica que refería, permaneciendo la paciente en sala de espera mientras se completaban el resto de las pruebas diagnósticas' 4) la parada cardiorrespiratoria aparece sobre las 00 horas del día 4 cuando la paciente se encontraba en el cuarto de baño parta recoger una muestra de orina para análisis.

Ya el informe pone de manifiesto que no se valoró adecuadamente la hiperpotasemia. Pero, además, en prueba pericial de la Real Academia de Medicina de Sevilla, se informa que, ante niveles de potasio tan elevados, lo adecuado hubiese sido comprobarlo de nuevo y en caso de confirmación, monitorizar a la paciente y realizar tratamiento específico precoz aplicando gluconato cálcico, betaantagonistas, ya que niveles alto de potasio pueden desencadenar braquicardias, bloqueo cardiaco y asistolia. Y, en el acto de ratificación del dictamen, el ponente considera que la atención recibida no se ajustó a lalex artis.

Ciertamente los padecimientos de la paciente eran muy graves (hipertensión diabética; obesidad; cardiopatía isquémica con infarto de miocardio antiguo; insuficiencia renal crónica; hipertensión pulmonar, hepatopatía crónica difusa; hipertensión portal en tratamiento con diuréticos ahorradores de potasio, claudicación intermitente y múltiples ingresos hospitalarios anteriores); pero eso no priva a la paciente del derecho a ser atendida adecuadamente según el estado de conocimientos médicos actuales.

Ahora bien, como el ponente del informe académico aclara en el acto de ratificación del informe, no puede decirse que esa atención precoz habría salvado la vida de la paciente.

No puede decirse que la mala atención sea la causante directa y exclusiva de la muerte; pero la demandada no ha acreditado, como le tocaría, que el resultado hubiese sido el mismo en caso de haber recibido esa atención omitida, lo que se traduce en lo que doctrinalmente se ha llamado 'pérdida de oportunidad'.

Así el Tribunal Supremo, Sala 3ª,Sección 6ª, en sentencia de 12 de julio de 2007, recurso de casación 92/2003 , dice en su fundamento jurídico quinto:

A estas consideraciones que realiza la Médico forense resulta necesario añadir que por falta de medios materiales en el Servicio de Urgencia no se le realiza al paciente un electrocardiograma, ni se le deriva a otro servicio donde este pudiese realizársele y de todo ello debe concluirse que no hubo una praxis médica adecuada que hubiese podido permitir diagnosticar el infarto de miocardio que sufría el paciente. Es esa falta de diagnóstico adecuado por insuficiencia básicamente del estudio de los antecedentes del paciente el resultado dañoso a tener en cuenta, lo que constituye una cuestión distinta al hecho de que diagnosticado el infarto en forma, su fallecimiento hubiera podido evitarse o no, cuestión a la que se refiere el informe médico-forense cuando en su conclusión cuarta dice: 'De haber permanecido ingresado en el Hospital esa noche, es muy difícil evaluar las posibilidades de sobrevivir que hubiera tenido tras iniciarse la sintomatología de infarto, debido a que el estado de su corazón era muy delicado, debido fundamentalmente a la diabetes que sufría y a su lábil tensión arterial, pero en todo caso eran mínimas. De hecho el infarto que padeció fue masivo'.

En definitiva, aquí igual que allí, no podemos decir que la atención correcta hubiese evitado la parada cardiorrespiratoria que causó la muerte; pero, como señala la sentencia del mismo Tribunal, Sección 4ª, recurso 863/2008, de 23 de septiembre de 2010 :

Esta privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, [no] por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

Es decir, de acuerdo con dicha doctrina, la pérdida de oportunidad genera responsabilidad; pero no, como si pudiese establecerse de modo cierto que la mala praxis fue la determinante de la parada cardiorrespiratoria y posterior muerte.

CUARTO.-Indemnización.- Ciertamente el problema es la traducción a números de esa indemnización por daño moral, en definitiva, el dolor que ha de producir el saber que las cosas, sin que haya certeza, podrían haber sido de otro modo en caso de emplearse esos medios omitidos, que es en lo que consiste esa pérdida de oportunidad.

Se trata de establecer una indemnización por justa estimación. Y la Sala entiende que el efecto resarcitorio puede lograrse, dentro de las limitaciones que supone la aplicación de un baremo como el del seguro obligatorio de la Ley del Automóvil, que representa la capacidad de respuesta del sistema ante el infortunio, mediante un porcentaje aplicado sobre la parte de indemnización que correspondería en caso de que el fallecimiento hubiese sido el daño ligado causalmente a la omisión médica.

En cuanto al porcentaje debe tener en cuenta la efectiva pérdida de oportunidad en la que se ha traducido la mala práctica médica. Al respecto, teniendo en cuenta que corresponde a la demandada, que es quien está en condiciones de hacerlo, la prueba de que los hechos habrían sucedido del mismo modo, o, con datos propios de su organización, alumbrar algo acerca de la probabilidad de supervivencia, ante la total falta de pruebas, tenemos que acudir al criterio general de repartir las consecuencias dañosas entre la actuación médica y el carácter azaroso de la salud y la vida en general al 50%, con fundamento en los distintos preceptos del Código Civil cuando se trata de asignar cuotas y no hay prueba que permitan un reparto distinto.

En consecuencia hemos de dar la razón a la demandada en este punto.

No sabemos el cálculo que hace la actora sobre el baremo en vigor, debiendo tenerse en cuenta, además, que aquí sólo demanda una hija, ya que sus hermanos no han formulado recurso alguno ni mantenido pretensión indemnizatoria, lo que hace más complejo el cálculo. Ciertamente, aplicando la última actualización del baremo (resolución de 5 de marzo de 2014), anterior al baremo vigente, que sólo es aplicable a hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria única de la Ley 35/2015), la cantidad por hijo reducida al 50% sería inferior a la calculada por la demanda; pero, por razones de congruencia, a dicha cantidad hemos de estar: 52.838'10 euros. Por su parte la aseguradora se limita a considerar excesiva la cantidad solicitada por la actora, sin concretar cantidad ni cálculo alguno, por lo que tendrá que estar a la concreción de su codemandada.

QUINTO.- Estimándose el recurso de apelación y, en parte, el recurso contencioso-administrativo interpuesto, conforme al artículo 139 de la LJ , no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación ni de las de primera instancia

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Melisa contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia; Y, en consecuencia, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra el acuerdo que igualmente se dice en dicho antecedente, debemos anular y anulamos dicha resolución por no ser ajustada a derecho, declarando el derecho de la demandante a ser indemnizada en la cantidad de 52.838'10 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a que solidariamente abonen la citada cantidad, sin que haya lugar a otro pronunciamiento y sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación ni de las de primera instancia.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.