Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 309/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2016 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000030/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000211
SENTENCIA Nº 309/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Everardo , representado por la Procuradora Dña.
Teresa Esteban Mensuay defendida por la Letrada Dña. M.ª Pilar Adell Bellmunt contra la Sentencia n. º
229/2015, de 21 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Castellón dictada
en el Procedimiento Abreviado n.º 103/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, quien comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n. º 229/2015, de 21 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, que desestima el recurso n.º 103/2015 .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 19 de junio de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n. º 229/2015, de 21 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, que desestima el recurso n. º 103/2015 .

En el fallo se dice: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Everardo representado y asistido por la Sra. Letrada Dña. Pilar Adell Bellmunt contra la Resolución de 5 de marzo de 2015 por la que se decreta la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cinco años, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas a la parte actora, con el límite máximo de 375 euros'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: 'La parte actora alega que la resolución recurrida no está debidamente motivada, y que la misma vulnera el principio de proporcionalidad, visto el arraigo familiar, social y laboral de actor. Por último alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, de la carga de la prueba, y del artículo 25.2 de la Constitución Española .

La administración demandada que la resolución recurrida es conforme a derecho.' Y la sentencia argumenta para desestimar la demanda: ' En virtud de la prueba practicada se considera acreditado que el recurrente, tal y como obra en el acuerdo de iniciación del expediente administrativo, se encuentra en situación irregular en nuestro país, pues le consta una autorización de residencia de familiar comunitario ya caducada, lo que se admite en la propia demanda.

A su vez, tampoco se ha puesto en duda que el recurrente ha sido condenado por un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242 del Código Penal , en concepto de autor, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y a la pena de 5 años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima o a determinadas personas -folio 24 del expediente administrativo-, si bien además le constan otras dos condenas en los términos que constan en el aludido folio.

Los citados datos excluyen la falta de motivación del acto administrativo, que junto a los aludidos hechos indica la normativa que resulta aplicable.

En vista de estas circunstancias entiende este juzgador aplicable la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 1ª, que puede resumirse en la reciente Sentencia de la citada Sala, de 25 de junio de 2013, recurso número 1892/2011 '.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis: Se debió de aplicar el RD 240/2007, 16 de febrero, sobre entrada , libre circulación y residencia en España de los ciudadanos miembros de la Unión Europea, al ser el apelante familiar de residente comunitario, y según dice, así lo reconoce la administración cuando recoge que le consta caducada una residencia de familiar comunitario, también consta acreditado que su padre esciudadano comunitario y reside en España con su esposa y hermanos, y por tanto para su expulsión la condena penal no es motivo suficiente,se requiere que suponga una amenaza actual y suficientemente grave que afecte al orden público, o a la seguridad pública.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada. No es de aplicación el RD 240/2007, de 16 de febrero y por tanto no se ha vulnerado su artículo 15 , pues no tiene autorización de residencia como familiar comunitario al habérsele caducado, encontrándose en situación irregular en nuestro país, además se trata de una petición exnovo que no puede admitirse que se efectué en la apelación. A continuación se hace hincapié en la naturaleza de la medida de expulsión impuesta y en el hecho de que en cuatro años el apelante ha sido condenado por 6 delitos, entre los que se encuentran tres con robo con violencia, uno por hurto-robo de vehículo de motor, uno de receptación y otro de lesiones.



QUINTO.- Tiene razón la administración del estado cuando señala que es en la apelación donde por primera vez el apelante hace referencia a que se le debió aplicar el RD 240/2007, de 16 de febrero, sin embargo ya en sus alegaciones frente a el acuerdo que inicio la expulsión expuso que había sido titular de tarjeta de familiar de residente comunitario y el propio acuerdo de iniciación señalaba:' ...el haber sido beneficiario en su momento de la Residencia de familiar de Comunitario al ser menor de 21 años no ha de amparar y permitir que se continúen con estas ajicones tan delictivas..' Es decir en la instancia de forma indirecta se debatió sobre esta cuestión, por lo que considera el tribunal que debemos dar una respuesta a este motivo de apelación.

Al folio 29 del expediente figuran los trámites y situación de la autorización de residente de familiar comunitario del apelante. La inicial por reagrupación familiar se le concede el 11/7/2008, y se le renueva el 13/1/2009, y el 13/1/14 se declara caducada. Por tanto cuando se dicta el acuerdo de iniciación el 5/2/15, la autorización se encontraba caducada, no siendo por tanto de aplicación el procedimiento previsto en el RD240/2007, de 16 de febrero.



SEXTO.- Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2.

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' De la resolución impugnada y de la propia demanda se deduce que el actor fue condenado por delitos que sancionados con pena privativa de libertad superior a un año. Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. Las condenas penales que se reflejan al folio 24 integran el presupuesto de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'.

Tampoco apreciamos que el haber sido titular hasta el año 2014, de tarjeta de familiar de residente comunitario, pueda constituir razón de arraigo suficiente para incidir en la resolución impugnada, valorando también de forma negativa que no conste ningún tipo de arraigo educativo ni laboral .

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Everardo frente a la Sentencia n.º 229/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 103/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.