Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 31/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10031/2018
Recurso Apelación núm. 116 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 31
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-
La Mancha, los presentes autos número 116/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de DOÑA
Benita , representada por la Procuradora Sra. Vicente Martínez y dirigida por la Letrada D.ª María Isabel
Sánchez Navarro, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM) , que ha estado
representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre SUSPENSIÓN DE FUNCIONES ; siendo Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia 19/2017, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de los de Albacete , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado número 263/2016. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Isabel Sánchez Navarro, Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Albacete, nº de colegiada 2395, en nombre y en representación de doña Benita , contra la Resolución del Gerente de Coordinación e Inspección del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, por la que se adopta la medida provisional de suspensión provisional de funciones, de fecha 11 de julio de 2016, debo declarar y declaro que las mencionadas resoluciones son conformes a derecho condenando a la demandante al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico '.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 15 de enero de 2018 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente de Coordinación e Inspección del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, por la que se adopta la medida provisional de suspensión provisional de funciones, de fecha 11 de julio de 2016.

Según consta en el Fundamento Segundo, la discusión central del recurso versa sobre la falta de motivación de la resolución. Argumenta el Juzgador de instancia que en este caso la suspensión provisional de funciones trae causa de la incoación de un expediente disciplinario por unos presuntos hechos que podrían ser falta grave o muy grave, los cuales se reflejan en dicha resolución de incoación, así como los motivos razonados del acuerdo de la suspensión de funciones. Dichos hechos están siendo investigado por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal para ser valorados por el Órgano Judicial, pues se encuentra investigados en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete (P.A. 307/2016). Habiéndose cumplido, a juicio de este juzgador con el requisito imprescindible de todo acto administrativo como es el de la motivación, en cuanto que en la resolución se han exteriorizado las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración y que han posibilitado articular al recurrente, los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interesó. No exigiendo el cumplimiento de este requisito de la motivación, una argumentación extensa, prolija y detallada, sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada, (en este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1.985 y 9 de Junio de 1.986 ). Dicha suspensión de funciones que ahora toca examinar, no es más que, consecuencia de un examen lógico de la normativa de aplicación y la propia finalidad de la medida cautelar, como es la de impedir posibles perjuicios a la función pública y grave perturbación en el servicio que se presta a los pacientes.

Tras la exposición de la doctrina que considera de aplicación, la sentencia fundamenta la desestimación del recurso argumentando lo que sigue: ' siendo cierto que la suspensión provisional habrá de cesar cuando recaiga resolución definitiva en el orden penal , al tiempo de dictarse el acto recurrido, aún no se había producido tal circunstancia, por ello la Administración resolvió razonadamente la adopción de la medida cautelar en los términos antedichos ajustándose a la legalidad y doctrina constitucional transcrita, lo que hace plenamente ajustada a derecho tal Resolución, ello sin perjuicio de que en la actualidad, a la vista del estado de la causa penal se acuerde lo procedente al respecto, lo que no impide el dictado por este juez de sentencia desestimatoria del recurso.

Alega, también, el demandante que la suspensión provisional infringe la presunción de inocencia y proporcionalidad (ya resuelta), pero según la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de noviembre de 1984 , la presunción de inocencia es compatible con la adopción de las medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada que ha de basarse, de no estar reglada, en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes. Sobre la duración de la suspensión provisional, además de que rige la limitación de la suspensión de seis meses y así se establece en el artículo 75.1 de la Ley 55/2003 , y en el mismo sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1994 , expresa....... el tiempo de suspensión provisional, cuando es mera consecuencia de un expediente disciplinario, no puede exceder de seis meses, límite temporal que, en cambio, no es aplicable cuando el funcionario está sujeto a procedimiento penal, ya que entonces la autoridad administrativa puede prolongar la suspensión provisional mientras dure dicho procedimiento..... Por último señalar, que los presuntos hechos que han dado lugar a la incoación de expediente disciplinario y de los que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, a juicio de este Tribunal, son incompatibles con el desempeño de las funciones del recurrente como Facultativa PEAC, de ahí que el interés público demande la suspensión acordada de la doctora doña Benita . Así pues, en base a todas las anteriores consideraciones la conclusión jurídica no puede ser otra que la desestimación del presente recurso y confirmación de la resolución, que considero ajustada al Ordenamiento Jurídico '.



SEGUNDO.- El Letrado de la Junta se opuso a la apelación alegando que cabría plantear en primer lugar la posible inadmisibilidad del recurso de apelación atendiendo a la cuantía del objeto del litigio en ningún caso llegaría a alcanzar el mínimo de 30.000 euros legalmente previsto en el art. 81.1 a) de la LJCA .

Entendemos que dicha pretensión de inadmisibilidad ha de ser rechazada en tanto en cuanto que, a diferencia de lo que argumenta dicho Letrado, aunque el asunto tiene también trascendencia de esta naturaleza, no nos encontramos ante una cuestión que sea reconducible a una mera cuestión económica.



TERCERO.- Vulneración de la normativa aplicable en materia de adopción de medidas cautelares en la tramitación de un procedimiento disciplinario .

Fundamenta la parte apelante el motivo de impugnación en que, como ya señaló en la instancia, los requisitos que deben confluir para acordar una medida cautelar de suspensión provisional de funciones son los siguientes: A) Que se tramite contra el funcionario un expediente disciplinario.

B) Que la medida sea indispensable o muy necesaria para garantizar la normalidad del servicio público o para no perjudicar la instrucción del expediente.

C) Debe estar motivada suficientemente.

D) Reviste un carácter excepcional derivado de la gravedad de los hechos que se imputan o porque la permanencia del funcionario en el desempeño ordinario de su puesto de trabajo constituya un obstáculo para la instrucción.

E) Se ha de contar, en el momento de su adopción, con los suficientes elementos de juicio, precisamente para emitir un juicio de razonabilidad.

En ese sentido, el Juzgador de instancia dice que, en el Fundamento Segundo de la sentencia apelada, que ' En este caso la suspensión provisional de funciones trae causa de la incoación de un expediente disciplinario por unos presuntos hechos que podrían ser falta grave o muy grave, los cuales se reflejan en dicha resolución de incoación, así como los motivos razonados del acuerdo de la suspensión de funciones '; desconociendo la parte apelante exactamente qué hechos son los que se le imputan, qué falta es la cometida, a qué resolución se refiere el Juzgador, y lo único que consta en el acuerdo de adopción de la medida cautelar es que ha prescrito irregularmente medicamentos, pero no se establece en dicho acuerdo durante qué período se prescriben esos medicamentos, a qué medicamentos se está haciendo referencia, cuántas recetas se han prescrito irregularmente, encontrándose en el expediente informes del SESCAM incompletos y poco definitorios. Siendo así que en la mayor parte del expediente administrativo se deja entrever que la apelante es investigada con otros tres médicos cubanos, por presunta prescripción de anabolizantes por parte de dichos médicos, sin que la apelante tenga nada que ver con ellos, por lo que se desconoce cómo llega al Juzgador a establecer que los presuntos hechos vienen reflejados adecuadamente en la resolución de incoación y en el acuerdo de suspensión de funciones, así como los motivos en los que se funda la Administración, puesto que no es así. Tampoco especifica la sentencia, cuando dice, refiriéndose a la finalidad de la medida cautelar, ' como es la de impedir posibles perjuicios a la función pública y grave perturbación en el servicio que se presta a los pacientes '. Ni se determina, toda vez que el Juzgador se limita a argumentar de forma genérica que ' existen perjuicios y que van a perturbar gravemente el servicio público ', qué perjuicios a la función pública se tratan de evitar y qué perturbación en el servicio se ha producido o se va a producir.

Considera la parte recurrente que dicha resolución vulnera el principio de proporcionalidad ya que este principio comporta que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido, y ni en la sentencia ni en la resolución administrativa se motiva porqué es necesario adoptar dicha medida, porqué se perturba el servicio público y cuál es el fin que persigue la Administración. De hecho, se encuentra trabajando en el puesto en que se encuentra destinada y ello no supone ningún tipo de perturbación interna del servicio ni externa en la sociedad a la que sirve. Por otro lado, aduce que la medida tampoco está en caminada a asegurar el resultado del procedimiento sancionador pues la misma se adoptó durante el plazo máximo de seis meses, que ya se han cumplido, y en enero de 2016 se incorporó nuevamente a su centro de salud, siendo ilógico, y no se ha fundamentado en la resolución administrativa impugnada, ni lo ha hecho el Letrado de la Junta ni tampoco el Juzgador de instancia, cómo se puede asegurar el resultado del procedimiento sancionador con esta medida cautelar de seis meses, cuando las recetas dejaron de prescribirse en mayo de 2015 y cuando ya se han realizado todas las actuaciones de investigación por parte de la Administración y por parte de la policía, y cuando la interesada no puede obstaculizar, manipular o alterar las pruebas que pudieran existir, si la prescripción dejó de producirse en mayo de 2015 y ha seguido trabajando sin problema, y si su intención fuese esa ya lo hubiera hecho.

Por otro lado, dice la sentencia que ' los presuntos hechos que han dado lugar al expediente disciplinario y de lo que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, a juicio de este Tribunal, son incompatibles con el desempeño de las funciones del recurrente como facultativa del PEAC, de ahí que el interés público demande la suspensión acordada de la doctora Benita '. Pero no se ha dado cuenta que la medida cautelar tiene un plazo de duración máximo de seis meses, y que incluso antes de dictar sentencia ya estaba desempeñando las mismas funciones, por lo que los mencionados hechos no son incompatibles con el desempeño de las funciones de la apelante.

De todo lo anterior concluye la parte apelante que estamos ante una medida cautelar irracional, desproporcionada, ilógica y carente de sentido y motivación, que no reúne los requisitos exigidos ni legales ni jurisprudenciales, por lo que debe declararse la nulidad de la resolución que la acuerda.

El Letrado de la Junta manifiesta su oposición a las alegaciones esgrimidas de contrario por entender que la suspensión provisional acordada es conforme a Derecho, en cuanto que está sucintamente pero correctamente motivada atendiendo a la gravedad de los hechos imputados en vía disciplinaria, cuyo expediente se encuentra formalmente suspendido a la espera del resultado de la instrucción penal. Alega que la STSJ de Madrid de 8 de marzo de 2013 (recurso 1447/2012 ), en la que se enjuiciaba un supuesto similar de suspensión de funciones, se declaró ajustada a Derecho dicha suspensión. Asimismo, la STSJ de Castilla-La Mancha de 24 de enero de 2012, dictada por esta Sección (recurso 241/2011 ) y la de 19 de diciembre de 2016 (Sección Primera, recurso 267/2014 ), teniendo interés esta última por cuanto que si bien no se examina un supuesto de suspensión provisional de funciones a causa de un expediente disciplinario, se motiva la desestimación de la pretensión de responsabilidad patrimonial por una suspensión provisional de un funcionario contra el que se instruían diligencias penales, a la postre archivadas, al no poder concluirse que existiesen daños antijurídicos, al tener el demandante el deber jurídico de soportar el tiempo que estuvo suspendido de funciones, al no haber demostrado su uso arbitrario o irrazonable en la aplicación de la medida cautelar. O la de 21 de febrero de 2013 (Sección Segunda, recurso 254/2012), en el sentido de que debía confirmar el criterio adoptado en la instancia '... en cuanto a la concurrencia de elementos que en principio, atendiendo al interés público implicado, a lo delicado de los cargos que se imputan penalmente al interesado, y al sector de población extremadamente sensible al que afectan, justifican la adopción de una medida cautelar como la que tomó la Administración. El principio de presunción de inocencia no impide, evidentemente, la aplicación por la Administración de medidas cautelares; la misma regulación de tales medidas por la Ley demuestra que, con la debida ponderación y cautela, el principio de presunción de inocencia tolera la anticipación de ciertas medidas aflictivas con el fin de proteger de manera rápida e inmediata determinados valores dignos de protección'.

En la resolución dictada por el Gerente de Coordinación e Inspección de fecha 11 de julio de 2016 se acuerda la suspensión provisional de la Sra. Benita durante un período máximo de seis meses. En el Fundamento de Derecho Tercero de la mencionada resolución se indica que ' la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones de Dra. D.ª Benita trae causa directa de la gravedad de los hechos investigados y la repercusión de los mismos en el normal funcionamiento del servicio prestado en el Centro de Salud de Riópar, siendo misión primordial de la Administración Sanitaria la de velar por el correcto funcionamiento de los servicios sanitarios y la prestación de los mismos '. Y en el Antecedente de Hecho Primero se señala que ' con fecha 3 de junio de 2016, por parte del Servicio de Inspección de Albacete se pone en conocimiento de esta Gerencia las actuaciones que se han realizado por parte del Servicio de Inspección de Farmacia de dicha provincia, en colaboración con la Guardia Civil de Riópar y el Cuerpo Nacional de Policía, con respecto a una presunta prescripción irregular de medicamentos por parte de D.ª Benita , Facultativa PEAC adscrita a la Gerencia de Atención Integrada de Hellín, por las que se están llevando a cabo diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete (PA 307/2016) '.

Por su parte, la Instructora del expediente disciplinario, mediante resolución de 5 de julio de 2016, y a la vista de las diligencias previas abiertas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, acuerda la suspensión provisional del expediente en tanto finalicen las mencionadas actuaciones del Juzgado.



CUARTO.- En relación con el anterior motivo de impugnación hemos de comenzar nuestro análisis recordando que la finalidad de esta medida cautelar es, evitar en determinados supuestos que la continuación del funcionario en su puesto pueda perturbar la normalidad del servicio público o perjudicar la instrucción del expediente en el cual se está depurando su presunta responsabilidad. Así lo viene diciendo el Tribunal Supremo en doctrina que arranca con la sentencia de 3 de febrero de 1987 , donde se señala que ' La suspensión preventiva del inculpado en cualquier procedimiento disciplinario es una medida cautelar configurada, en síntesis, para evitar en determinados supuestos que la continuación del funcionario en su puesto pueda perturbar la normalidad del servicio público o perjudicar la instrucción del expediente en el cual se está depurando su presunta responsabilidad. Estas características, derivadas de su finalidad instrumental y accesoria, conllevan que haya de calificarse como excepcional, con un fundamento razonable, proporcionada a la transcendencia de las infracciones imputadas, motivada suficientemente por su propio contenido, restrictivo de derechos, y temporalmente limitada, como este mismo Tribunal advirtió ya en la sentencia de quince de abril de mil novecientos ochenta y cinco . Por su parte, el Constitucional había establecido unos meses antes con carácter muy general, en un supuesto distinto (cancelación de una fianza) que «la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basare en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso» - sentencia 108/1984, de 26 de noviembre -. ' En ese mismo sentido, si bien con referencia a los artículos 136 de la Ley 30/1992 y 15.1 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1398/93, la STS de 15 de julio de 2008 (recurso de casación 5357/2004 ), ha señalado que 'no basta, para cumplir con el deber de motivar la medida cautelar, expresar los hechos constitutivos de la infracción, su calificación y las posibles sanciones, sino que es necesario explicar y exponer las razones por las que se acuerda la medida provisional.' ( STS de 15 de julio de 2008, recurso de casación 5357/2004 ).

En la STSJ de Madrid de 30 de septiembre de 2016 se señala que ' El Tribunal Supremo viene proclamando de manera constante (Sentencia, entre otras, de 11 de junio de 1.991 que cita una copiosa jurisprudencia) que la suspensión preventiva está configurada, en síntesis, para evitar en determinados supuestos que la continuación del funcionario en su puesto de trabajo pueda perturbar la normalidad del servicio público o perjudicar la instrucción del expediente en el cual se está depurando su presunta responsabilidad, características (derivada de su finalidad instrumental y accesoria) que permiten calificar tal medida cautelar como excepcional con un fundamento razonable, proporcionado a la trascendencia de las infracciones imputadas, motivada suficientemente por su contenido restrictivo de derechos y temporalmente limitado ', y se resumen del siguiente modo los requisitos que deben confluir para acordar la suspensión provisional de un funcionario público: a) Que se tramite contra él un expediente disciplinario.

b) Que la medida sea indispensable o muy necesaria para garantizar la normalidad del servicio público o para no perjudicar la instrucción al expediente.

c) Que la suspensión tenga por finalidad asegurar la eficacia de la resolución (sancionadora) que pudiera poner fin al procedimiento.

Por lo que se refiere a nuestra Sala, la sentencia de 30 de abril de 2015 (recurso de apelación 82/2014 ) apunta que la medida provisional de suspensión de funciones en el seno de un expediente sancionador puede acordarse de manera motivada y con un mero carácter instrumental y debe estar dirigida a facilitar la tramitación del expediente y a asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer; la de 20 de mayo de 1998 (recurso 37/1996) dice que la finalidad de esta medida, provisional como todas las cautelares, es asegurar el resultado del expediente y no imponer en ningún caso una sanción anticipada. O, en fin, en la de 6 de febrero de 1998 resalta al eminente carácter cautelar de la medida, que no puede ser tomada como una anticipación de la futura, e hipotética por otro lado, condena, debiéndose tener presente que la adopción de las medidas cautelares sólo se justifica si tienden a asegurar el resultado del procedimiento, de forma que es presupuesto para ellas la existencia de motivos que aconsejen su fijación.

Más recientemente, en la sentencia dictada en el procedimiento 6/2017 hemos examinado la cuestión a la luz del tanto del art. 75 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuyo párrafo primero se contempla la posibilidad de acordar mediante resolución motivada, como medida cautelar, y durante la tramitación de un expediente disciplinario por falta grave o muy grave, la suspensión provisional de funciones del interesado, como del art. 98.3.1º de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable en el aspecto que aquí examinamos al personal estatutario del Servicio de Salud según dispone su art. 2.3, en el que se dispone que 'Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer' . En dicha sentencia señalábamos que ' en el supuesto examinado encontramos que, si bien la resolución se basa en las infracciones cometidas presuntamente por la parte apelante y que dichas infracciones podrían ser constitutivas de infracciones graves o muy graves, es lo cierto que dicha descripción solo pone de manifiesto la imputación de dichas infracciones, pero en modo alguno se contiene una valoración de las circunstancias que pongan en relación la necesidad de adopción de la medida con los hechos objeto del procedimiento disciplinario. En ese sentido, en la resolución administrativa impugnada no se contiene argumento alguno que justifique que su adopción es necesaria para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, ni que la permanencia de la interesada en su puesto de trabajo durante la tramitación del procedimiento disciplinario pueda suponer un peligro para el interés público, obstrucción o perturbación de las investigaciones propias del procedimiento, destrucción o riesgo de ocultación de pruebas, que son las medidas que la jurisprudencia viene admitiendo, entre otras, como justificativas de la medida de suspensión provisional de funciones. Es decir, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento disciplinario y, en su caso, de las actuaciones del Ministerio fiscal, es lo cierto que la permanencia de la apelante en su puesto de trabajo ningún perjuicio ocasionaría al funcionamiento del servicio (...)'.

Pues bien, a la vista de los mencionados preceptos y de la doctrina de aplicación, entendemos que en el presente supuesto no se ha respetado dicha exigencia por cuanto que, más allá de que en el momento en que la suspensión provisional fue acordada se desconocía incluso la calificación jurídica inicial de la infracción que se imputaba a la apelante, en la resolución donde se acordó la suspensión no se contiene justificación alguna acerca de que la adopción de la medida resultase indispensable o muy necesaria para garantizar la normalidad del servicio público o para no perjudicar la instrucción al expediente , pues lo único que a ese respecto se dice en la mencionada resolución es que su adopción trae causa directa de la gravedad de los hechos investigados y la repercusión de los mismos en el normal funcionamiento del servicio prestado en el Centro de Salud donde la recurrente presta sus servicios, así como que es misión primordial de la Administración Sanitaria la de velar por el correcto funcionamiento de los servicios sanitarios y la prestación de los mismos, lo que no es sino una fórmula genérica o estereotipada que podría servir de fundamento a cualquier acuerdo de suspensión provisional de funciones, pero que nada dice acerca de la concurrencia en el concreto caso examinado de las circunstancias que aconsejen su adopción, que, como ya hemos visto, pueden resumirse, según la jurisprudencia, en evitar en determinados supuestos que la continuación del funcionario en su puesto pueda perturbar la normalidad del servicio público o perjudicar la instrucción del expediente en el cual se está depurando su presunta responsabilidad, o, como dice el art. 98.3.1º de la Ley 7/2007 , que la medida sea necesaria para asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer. Dicha necesidad, insistimos, ha de constar de forma expresa en la resolución por la que se acuerde la medida, sin que pueda presuponerse a la vista de la gravedad de la infracción a modo de anticipación de la sanción.

Dicho esto, la Sala no rechaza la posibilidad, de forma categórica, de que aún con motivaciones escasas de medidas de suspensión cautelar, la justificación de las mismas no pudiera resultar obvia y evidente, sin necesidad de mucha extensión, a la vista del supuesto concreto de que se trate, de los hechos imputados y demás circunstancia que concurran. Por eso esta cuestión ha de ser casuística.

Pero en el caso examinado no solo es que no se ha motivado expresamente la necesidad de la medida sino que, antes al contrario, como dice la parte apelante (sin que sus alegaciones hayan sido desvirtuadas de contrario), se advierten dos circunstancias fácticas de singular relevancia que hubieran podido argüirse frente a su procedencia, teniendo en cuenta las finalidades que justifican la adopción de la singular y excepcional medida de suspensión cautelar de funciones a las que tantas veces nos hemos referido. Así, por un lado, según los informes incorporados al expediente, la recurrente había dejado de prescribir recetas en junio de 2015, es decir, mucho antes de la adopción de la medida, ya que esta se acordó en julio de 2016 cuando ya habían concluido las investigaciones llevadas a cabo tanto por parte de la por parte de la Administración como por parte de la Guardia Civil, es decir, cuando razonablemente la interesada no puede obstaculizar, manipular o alterar las pruebas que pudieran existir. Y por otro que, tras su cumplimiento, la recurrente se incorporó a su puesto de trabajo donde continúa desempeñando las funciones propias del mismo sin que su incorporación haya supuesto perturbación en el funcionamiento del servicio público ni conste se haya producido reiteración de la infracción imputada.

Ante esa realidad, entiende mayoritariamente la Sala que hubiera sido indispensable que la Administración hubiera motivado expresamente, con indicación de concretas razones, si a su juicio concurrían motivos que hacían necesaria la medida de suspensión cautelar de funciones en el momento en que se acordó, puesta en relación con el correcto funcionamiento del servicio público, una vez que esa posible justificación no se aprecia ostensiblemente y de forma evidente del acuerdo de incoación del expediente donde se adopta dicha medida.

En consecuencia, procede acoger favorablemente el primer motivo de impugnación del recurso de apelación.



QUINTO.- Vulneración del art. 24 CE . La resolución administrativa impugnada adolece de una evidente falta de motivación .

En este segundo motivo, relacionado directamente con el anterior, se denuncia por la parte apelante la vulneración del art. 24 CE por falta de motivación de la resolución recurrida, lo que le ocasiona indefensión, todo ello en relación con el art. 62.1 a) de la Ley 30/1992 , toda vez que ha quedado patente la falta de motivación e información que contiene la resolución impugnada sobre los hechos imputados y su fundamentación, cercenando el derecho de defensa de la recurrente.

Dada la estrecha relación que tiene este motivo con el analizado en el Fundamento anterior, entendemos que el mismo debe ser igualmente acogido por los propios fundamentos que acabamos de exponer, a los que nos remitimos.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena a ninguna de las partes. Respecto de las costas de la primera instancia, entiende la sala que, dadas las dudas de hecho y de derecho que la cuestión le ha planteado, tampoco procede su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación.

2º.- Revocamos la sentencia apelada.

3º.- Declaramos la nulidad de la resolución administrativa impugnada, por no ser conforme a Derecho.

4º.- Reconocemos a la parte actora el derecho a la percepción de las retribuciones dejadas de percibir, tanto básicas como complementarias, incluidas las de carácter variable que hubieran podido corresponderle, durante los seis meses que ha estado suspendida provisionalmente de empleo.

5º.- No ha lugar a efectuar condena en costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO D. Jaime Lozano Ibáñez RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN 116/2017.

Con el debido respeto al parecer de la mayoría, discrepo de la sentencia dictada y considero que el recurso de apelación debería haber sido desestimado, por los motivos siguientes: 1.º- La resolución de suspensión provisional de funciones indicó expresamente que la misma era precisa para velar por el normal funcionamiento del servicio, a la vista de la gravedad de los hechos imputados.

Este es, en principio, un fin lícito de las medidas cautelares. Que esto es así lo reconoce la propia sentencia de la que discrepo, cuando cita la jurisprudencia que admite estas medidas como medio para tratar de evitar la perturbación del servicio público. Puede haber otros fines, como por ejemplo evitar la destrucción de pruebas, pero en cualquier caso ese otro es también un fin lícito: apartar del servicio a un funcionario, mientras se tramita el expediente disciplinario, cuando hay indicios de un hecho que pone en riesgo el propio servicio. Así se desprende por otro lado de la normativa de aplicación, pues el art. 75 de la Ley del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, no especifica los fines de las medidas, regulándolas con gran amplitud.

2.º- Dicho esto, hay que señalar que las exigencias de motivación de los actos administrativos nunca han sido consideradas por esta Sala requisitos ad solemnitatem , sino exigencias para garantizar el conocimiento por el interesado de las razones de la decisión, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el asunto y al conocimiento que, por cualquier medio, el interesado pueda tener de las razones de la decisión administrativa.

Pues bien, voy a analizar la cuestión de la motivación primero desde el punto de vista de si es suficiente y admisible en sí misma la que ofreció la Administración para adoptar la medida; y, segundo, de si pudo ser conocida correctamente por la interesada y si son creíbles o no sus alegatos de ignorancia de las razones que la Administración tuvo para acordar su suspensión.

3.º- En cuanto a si la motivación es suficiente en sí misma, debemos indicar que la decisión de suspensión expresó la siguiente motivación: ' la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional de funciones de Dra. Dª Benita trae causa directa de la gravedad de los hechos investigados y la repercusión de los mismos en el normal funcionamiento del servicio prestado en el Centro de Salud de Riopar, siendo misión primordial de la Administración Sanitaria la de velar por el correcto funcionamiento de los servicios sanitarios y la prestación de los mismos '. Y en el Antecedente de Hecho Primero se señalaba que ' Con fecha 3 de junio de 2016, por parte del Servicio de Inspección de Albacete se pone en conocimiento de esta Gerencia las actuaciones que se han realizado por parte del Servicio de Inspección de Farmacia de dicha provincia, en colaboración con la Guardia Civil de Riópar y el Cuerpo Nacional de Policía, con respecto a una presunta prescripción irregular de medicamentos por parte de Dª Benita , Facultativa PEAC adscrita a la Gerencia de Atención Integrada de Hellín, por las que se están llevando a cabo diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete (PA 307/2016) '.

Según la sentencia de la mayoría, esta es una motivación genérica que podría servir para cualquier caso.

Pero con ello la sentencia omite un análisis concreto de las circunstancias en que tal decisión y tal motivación se inserta. Una cláusula que puede parecer general puede ser suficiente si los hechos y circunstancias en que se inserta la hacen suficiente. La afirmación, por poner un ejemplo, de que una parte no ha probado los hechos que invoca, puede servir para desestimar cualquier petición; pero no por ello será motivación insuficiente si en efecto la parte no ha probado los hechos que invoca.

Como dice la propia resolución impugnada en su Antecedente Primero, se parte por la Administración de una comunicación de 3 de junio 2016. Esta comunicación obra en el expediente y constituye un completo informe que relata con todo lujo de detalles qué es lo que dio lugar a la incoación del expediente respecto de la Dra. Benita ; que, resumidamente, consiste en una actividad continuada de falsificación de recetas, que se sepa desde septiembre de 2013 hasta que se inician las actuaciones de inspección en junio de 2015, utilizando indebidamente los nombres de sus pacientes y alterando repetidamente los registros oficiales; con un número de actos detectados de 107.

El descubrimiento de indicios, apoyados en evidencias documentales repetidas y persistentes en el tiempo, de que una Médico de la Seguridad Social podría estar llevando a cabo tales actuaciones, supone a mi juicio, de por sí y sin necesidad de mayores exigencias de motivación -fuera de la apelación, que consta hecha, a los hechos, a su gravedad y a su conexión con el servicio-, la posibilidad y hasta la obligación de la Administración de adoptar las medidas que estén a su alcance para tratar de salvaguardar inmediatamente tal servicio. Servicio en evidentísimo riesgo en caso de que los graves indicios respondieran a una actuación efectiva de la doctora. No hace falta mayor motivación que la que la Administración expuso para justificar la medida sobre la base de la salvaguarda del servicio, porque los indicios apuntan a actos que se realizan con reiteración en el corazón mismo de la función desempeñada por el funcionario y que ponen en peligro tanto las cuentas de la Administración como la salud pública y los derechos de los pacientes sobre sus datos; difícilmente puede darse una actuación más grave en el seno del ejercicio de las funciones. Pretender que la Administración tiene que verbalizar todo lo anterior expresamente para dar por cumplido el requisito de la motivación nos parece excesivo: si los hechos se conocen -y a ello nos referiremos en el siguiente punto-, entonces la alusión a la gravedad de los mismos en relación con el servicio y la necesidad de salvaguardar este como fundamento de la decisión es suficiente, pues todo lo demás que aquí se ha añadido es algo a mi juicio evidente de toda evidencia, se deriva inmediatamente de la mera observación del contenido de lo imputado y de la alusión al servicio y exigir su consignación expresa por escrito equivale a obligar a verbalizar lo que ya está ínsito con absoluta claridad en las expresiones utilizadas por la Administración. .

4.º- Si la referencia a los hechos, a su gravedad, y a la salvaguarda del servicio, es suficiente para justificar el apartamiento de la interesada del servicio público, como acabamos de afirmar, lo esencial será averiguar si es creíble que aquélla, como alega, desconocía a qué hechos se estaba refiriendo la Administración. Dice la interesada que desconoce qué hechos se le imputaban, salvo que se decía que había prescrito irregularmente medicamentos; pero que no se decía durante qué períodos, qué medicamentos, cuántas recetas.

En el informe que obra en el expediente, de 3 de junio de 2016, constan con todo detalle los datos que la interesada dice desconocer. La resolución de suspensión, como hemos visto, se refiere expresamente a dicho informe como razón de la incoación de las actuaciones. Sin duda no consta que se diera un traslado expreso de este informe a la interesada. Ahora bien, a mi juicio, no resultan creíbles mínimamente sus alegatos de desconocer los detalles de la imputación cuando resulta, en primer lugar , que las actuaciones se iniciaron, en su origen remoto, precisamente a partir de una denuncia de la propia interesada al hilo de un accidente en el que salieron a la luz las recetas supuestamente expedidas por ella. La propia interesada sabía, no consta cómo, y fue la primera en poner de manifiesto, que el enfermero del Centro de Salud de Riópar llevaba recetas irregulares aparentemente expedidas por ella, y fue ella la que compareció en la primera quincena de mayo de 2015 ante el servicio de Inspección. En segundo lugar , resulta que sobre la cuestión se incoó una información previa en la que fue citada entre junio y julio de 2015 la Dra. Benita y otro personal del Centro de salud donde dicha doctora trabajaba; la Doctora se defendió de la imputación, afirmó que otro habría hecho las recetas; y se le mostraron recetas entre octubre de 2014 a mayo de 2015 (folio 2 del segundo archivo pdf del expediente).

Y en tercer lugar , existían unas Diligencias Previas que primero se abrieron primero en el Juzgado de Alcaraz y luego en el nº 1 de Albacete (PA 307/2016), de las que resulta poco menos que imposible que tampoco tuviera cumplida noticia una de las cuatro posibles imputadas en las mismas.

A la vista de lo anterior, a mi juicio no son dignas de atención las alegaciones de la interesada relativas a que desconoce el detalle de lo que se le imputa.

5.º- Aunque la Administración aplicó la medida solo por el pazo de seis meses, esto se debe a que es el máximo legal en un expediente disciplinario según el art. 72 del Estatuto Marco; no obstante, trató de lograr la suspensión indefinida -folio 14 del expediente- ligada a la causa penal incoada, en plena coherencia con la necesidad de mantener apartada del servicio a una persona respecto de la que concurren los indicios mencionados; pero no consta se le diera respuesta satisfactoria por el Juzgado a la solicitud de información sobre el procesamiento o apertura de juicio oral contra la interesada, de modo que no pudo sino atenerse al máximo legal. Pero esto no puede ahora ser argumentado en contra de la Administración, pues la Administración utiliza los medios que el ordenamiento le ofrece, y en tales circunstancias solo podía atenerse al máximo de seis meses y confiar en que fuera suficiente. Ni tampoco, a mi juicio, es lícito el argumento de que al reincorporarse la funcionaria no conste que volviera a cometer los hechos, pues -además de lo que se dirá en el punto siguiente- la valoración de lo que la Administración hizo debe ser ex ante y situándonos en el momento en que se tomó la decisión, y no atendiendo a lo que haya sucedido después de que -por imperativo legal- terminó la vigencia de la medida; máxime cuando no se trata ahora de devolver a la interesada a su puesto, sino simplemente de reintegrarle cantidades, a las que no debe tener derecho si cuando se tomó la medida y en las circunstancia concurrentes en ese momento la misma aparece como correctamente tomada.

6.º- Dice la sentencia mayoritaria que cuando se incoó el expediente disciplinario los hechos habían tenido lugar ya hacía un año y no constaba se hubieran reiterado. Dejando de lado que en las actividades de tipo clandestino y falsario, que son a las que los indicios apuntan, no siempre es posible afirmar que algo no haya sucedido solo porque todavía no se conozca su suceso, cabe decir que la medida se tomó por la Administración cuando se pudo tomar, de modo que no parece que hubiera un intervalo de tolerancia voluntaria de la Administración con la interesada que pueda legítimamente utilizarse a favor de la posición de esta última.

En mayo de 2015 se produjo la comparecencia de la interesada a raíz del accidente de tráfico del enfermero del centro de Riópar, y entonces comenzó la información reservada por un lado y por otro las actuaciones de la Inspección investigando el caso en colaboración con la Guardia Civil con actuaciones de rastreo de recetas en farmacias e interrogatorios a los trabajadores del Centro de Salud; y es en junio de 2016 cuando se emite el completo informe al que ya hemos aludido, momento en el que, con todos los datos recopilados, se incoa el expediente sancionador y se adopta de inmediato la medida. Es una vez que se poseen todos los datos cuando se incoa, y es una vez incoado cuando se puede plantear la adopción de la medida.

Por otro lado, el hecho de que desde que los hechos fueran descubiertos no haya constancia de que se hayan producido nuevos hechos infractores, no creo que pueda ser utilizado a favor de la encartada, pues la abstención -en caso de que los indicios apuntasen a hechos realmente cometidos por ella- se debería únicamente al descubrimiento de los hechos, y la protección del servicio público reclama que, a la espera de averiguar la realidad de lo sucedido, pero a la vista de los gravísimos indicios, se aparte del mismo a quien -de confirmarse los hechos- solo se habría abstenido de su comisión ante la situación de vigilancia extraordinaria que supone la incoación de diligencias sobre la cuestión.

En definitiva, como dije al inicio, creo que el recurso debería haber sido desestimado, y la sentencia de instancia confirmada.

En Albacete a siete de febrero de dos mil dieciocho.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a siete de febrero de dos mil dieciocho.