Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 31/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 968/2017 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0018980
Procedimiento Ordinario 968/2017
Demandante: D./Dña. Belarmino
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO ALFARO MATOS
Demandado: MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 31/2019.
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás En Madrid, a nueve de Enero
------------------------------------ del año dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 968/17 formulado por el Procurador D. Alberto Alfaro
Matos en nombre y representación de D. Belarmino , contra Resolución de la Secretaría General de Sanidad
y Consumo de 19 de Julio de 2.017 que confirmó en alzada las Resoluciones de la Dirección General de
Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de 22 de Marzo y 4 de Mayo
de 2.017 sobre aprobación de relaciones definitivas de resultados de pruebas selectivas y adjudicación de
plazas de Formación Sanitaria Especializada; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE SANIDAD,
SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD representado por Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Enero de 2.019.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Belarmino se impugna la Resolución de 19/07/2.017 de la Secretaría General de Sanidad y Consumo, del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, que confirmó en alzada las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación Profesional de 22/03/2.017 y 04/05/2.017 por las que se aprobaron, respectivamente, las relaciones definitivas de resultados de las pruebas selectivas convocadas por Orden/SSI/1461/2.016 y se adjudicaron las plazas de Formación Sanitaria Especializada.

En la resolución dictada en alzada se recogen los siguientes antecedentes de hecho: '
PRIMERO.- Por Orden SSI/1461/2016, de 6 de septiembre, se aprueba la oferta de plazas y la convocatoria de pruebas selectivas 2016 para el acceso en el año 2017, a plazas de formación sanitaria especializada para Médicos, Farmacéuticos, Enfermeros y otros graduados/licenciados universitarios del ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física, publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 13 de septiembre de 2016.

El recurrente es admitido en la prueba selectiva para Farmacéuticos y participa con el número de expediente 927.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de enero de 2017 se publica en el Boletín Oficial del Estado la Resolución de 11 de enero de 2017, de la Dirección General de Ordenación Profesional, por la que se nombran las comisiones calificadoras de los ejercicios para Médicos, Farmacéuticos, Enfermeros y otros graduados/ licenciados universitarios del ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física, correspondientes a las pruebas selectivas 2016.



TERCERO.- A las 14:00 horas del día 28 de enero de 2017, fecha de la celebración del ejercicio, se constituye en Madrid, en la Sala 6979 del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Comisión Calificadora de las pruebas selectivas para el acceso a plazas de formación sanitaria especializada en el ámbito de Farmacia. Constituida en sesión permanente, la Comisión Calificadora, después de examinar exhaustivamente el cuestionario de examen, decide invalidar la pregunta 74 y aprobar las respuestas que considera correctas para el resto de las preguntas.

Mediante resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de Ordenación Profesional, se acuerda la publicación de las respuestas aprobadas por la Comisión Calificadora en su sesión del día 28 de enero, y se abre un plazo de 3 días para presentar reclamaciones contra las preguntas y/o las respuestas aprobadas.



CUARTO.- Con fecha 21 de febrero de 2017, la Comisión Calificadora se constituye en sesión extraordinaria para revisar y examinar las impugnaciones formuladas, entre las que se encontraban las presentadas por Don Belarmino frente a las preguntas 41, 44, 54, 83, 92, 97, 141, 160, 163, 177 y 207.

En dicha sesión, la Comisión acuerda anular las preguntas 41, 44, 92, 97, 141, 177 y 207, así como revocar la decisión de anulación de la pregunta 74 tomada en la sesión permanente celebrada el día 28 de enero, a la que se asigna como respuesta correcta la opción 1.

Dicho acuerdo fue publicado el día 28 de febrero de 2017, junto con la relación provisional de resultados, aprobada por resolución de 24 de febrero de 2017 de la Dirección General de Ordenación Profesional, con advertencia a los interesados de la posibilidad de presentar reclamación en un plazo de cinco días naturales.

Finalizado el plazo de presentación de reclamaciones, rectificados los errores advertidos y aplicadas la reglas incluidas en la base XI de la Orden de convocatoria, con fecha 22 de marzo de 2017, publicada el día 24 siguiente, la Dirección General de Ordenación Profesional dicta resolución mediante la que aprueba las relaciones definitivas de resultados de las pruebas selectivas convocadas por la Orden SSI/1461/2016, de 6 de septiembre.



QUINTO.- Contra la antedicha resolución de 22 de marzo, y con fecha 7 de abril de 2017, Don Belarmino interpone recurso de alzada, mostrando su disconformidad con el acuerdo de la Comisión Calificadora reseñado en el antecedente de hecho cuarto, en lo que se refiere a las preguntas 160, 163 y 177.



SEXTO.- Con fecha 4 de mayo de 2017, la Dirección General de Ordenación Profesional dicta resolución en la que se acuerda adjudicar las plazas de Formación Sanitaria Especializada a los aspirantes que se contienen en la misma.

SÉPTIMO. - Contra la citada resolución, y con fecha 8 de mayo de 2017, Don Belarmino interpone recurso de alzada, reiterando su disconformidad con el acuerdo de la Comisión Calificadora en lo que se refiere a las preguntas 160, 163 y 177.

OCTAVO.- En fechas 10 de mayo y 2 de junio de 2017 se reciben los antecedentes e informe de la Subdirección General de Ordenación Profesional, en la Subdirección General de Recursos y Publicaciones del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.' Los razonamientos sustanciales en orden de la desestimación de los recursos de alzada frente a las Resoluciones de 22/03/2.017 y 04/05/2.017 son las siguientes: '(...)

TERCERO.- Los recursos de alzada formulados plantean argumentaciones idénticas y contienen la misma pretensión en cuanto a determinadas preguntas del cuestionario de examen de las pruebas selectivas convocadas por la Orden SSI/1461/2016, de 6 de septiembre, en concreto: la anulación de las preguntas 160 y 163, y respecto a la pregunta 177, anulada por la Comisión Calificadora en su reunión de 21 de febrero de 2017, la revocación de dicha decisión con asignación de respuesta correcta a la que figura como opción 1.

En defensa de su pretensión, aporta fotocopia de varios textos de carácter técnico relacionados con la especialidad y termina solicitando que se lleve a cabo una nueva calificación de su examen, con la consiguiente rectificación de la propuesta de adjudicación de plazas.



CUARTO.- Frente a las pretensiones del recurrente, debe comenzarse por señalar que el sistema de presentación electrónica de impugnaciones frente a las decisiones de la Comisión Calificadora, tiene varios niveles de acceso. Por una parte, los aspirantes, que solamente pueden presentar sus alegaciones y adjuntar la bibliografía que las sustente en documentos electrónicos. Por otra parte, los miembros de las Comisiones Calificadoras, solamente pueden acceder a una parte del contenido de las impugnaciones presentadas a su Comisión, concretamente a las alegaciones y a los documentos aportados como bibliografía, sin que tengan posibilidad alguna de conocer la identidad del reclamante. Únicamente el responsable de la gestión de las pruebas (que no forma parte de las Comisiones Calificadoras), esto es, la Dirección General de Ordenación Profesional, tiene acceso pleno a la información, incluyendo la identidad de los reclamantes.

En este sentido, y así se recoge en el relato fáctico de la presente resolución, la Subdirección General de Ordenación Profesional informa y documenta que, en el plazo establecido en la Orden de convocatoria para presentar reclamaciones a las respuestas aprobadas provisionalmente por la Comisión Calificadora en su reunión de 28 de enero de 2017, Don Belarmino ya impugnó las preguntas 41, 44, 54, 83, 92, 97, 141, 160, 163, 177 y 207, todas ellas acompañadas de sus respectivas referencias bibliográficas. Y todas las impugnaciones presentadas, incluidas las del actual recurrente, fueron debidamente estudiadas por la Comisión Calificadora en su sesión de 21 de febrero, adoptando la decisión reseñada en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, que fue objeto de publicación el día 28 de febrero, frente a la que cabía formular nueva reclamación en el plazo de cinco días naturales, sin que conste que Don Belarmino presentase reclamación alguna, como bien podía haber efectuado para insistir en su disconformidad.



QUINTO.-. Pero, además, y por lo que respecta a las fotocopias de carácter técnico que aporta el recurrente en relación a las preguntas 163 y 177, se constata que son las mismas que ya presentara los días 7 ,8 y 9 de febrero de 2017, en el período de reclamación abierto contra el citado Acuerdo de la Comisión Calificadora de 28 de enero de 2017 y, por consiguiente, ya fueron oportunamente valoradas y rechazadas, no siendo razonable admitir su pretensión de abrir de nuevo un debate con base en la misma documentación sobre la que la Comisión ya se ha pronunciado en el marco de la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores de la Administración.

Esta cuestión ha sido profusamente debatida en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo, pudiendo citar, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 2008 , que se refiere a esta cuestión de la siguiente manera: 'Pues bien, con relación a la evaluación del recurrente en el procedimiento de selección debemos advertir que el control de la actividad administrativa por los Tribunales está sujeto a diversos matices, y entre ellos, como ha tenido la oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional, a la 'discrecionalidad técnica' de los órganos evaluadores de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan. En estos supuestos debe partirse de 'una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación', presunción 'iuris tantum' que sólo puede desvirtuarse 'si se acredita la infracción o la desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado', entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( SSTC 353/93 [RTC 1993 , 353 ], 34/1995 [RTC 1995 , 34 ], 73/1998 [RTC 1998 , 73 ] y 40/1999 [RTC 1999, 40]).

De lo anterior resulta, como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS 14-7-2000 [RJ 2000 , 7714] y 10-10-2000 [RJ 2000, 8992], entre otras)'.

Por lo que se refiere a su pretensión de anulación de la pregunta 160, el recurrente acompaña una bibliografía distinta a la que presentó en su día, pero con idéntica pretensión de que se anule y sustituya por una de reserva, al considerar que carece de un enunciado preciso. En concreto, dos son las referencias documentales: un libro técnico editado en el año 1974 y las especificaciones técnicas de un aparato medidor de ph e iones del laboratorio Mettler Toledo.

No obstante, tanto en uno como en otro supuesto, frente a sus pretensiones, la Subdirección General de Ordenación Profesional, en su informe emitido el 2 de junio de 2017, señala que custodia todas las preguntas originales que han constituido el cuestionario de examen, sobre las que trabaja y toma sus decisiones la Comisión Calificadora, y todas están sustentadas por referencias bibliográficas contrastadas y con copia documental, significando, además, que las dos referencias bibliográficas que sustentan cada una de las tres preguntas objeto del recurso, son distintas de las aportadas por el recurrente y, en todos los casos, correspondientes a manuales de uso general y de ediciones más actualizadas'.



SEGUNDO .- Solicita el recurrente que 'se declare que la resolución impugnada no es conforme a derecho, anulándola y dejándola sin efecto, retrotrayendo las actuaciones a los efectos de que el Tribunal Calificador, en base a los motivos expuestos por esta parte, proceda a: a) readmitir la pregunta número 177 (versión 0) como válida, cambiando la respuesta correcta de la número 1 a la número 4; b) anular la pregunta número 160 (versión 0) y se sustituya por la pregunta de reserva correspondiente; c) anular la pregunta número 163 (versión 0) y se sustituya por la pregunta de reserva correspondiente; d) calificar nuevamente el examen efectuado tomando como base las consideraciones anteriores, colocando al recurrente en la posición correspondiente en el orden de prelación; y e) efectuar nueva propuesta de adjudicación de plazas de conformidad con la nueva evaluación efectuada de acuerdo con los puntos anteriores'.

En la demanda se argumenta en síntesis según su orden de exposición: que el recurrente sí presentó reclamación frente al Acuerdo de 21/02/2.017 de la Comisión Calificadora descrito en el antecedente de hecho cuarto de la resolución dictada en alzada, y aún en el caso de que pudiera entenderse como no interpuesto o incompleta, ello no podría constituir un motivo para la desestimación impugnada dado que la base nº XI de la convocatoria del proceso selectivo de referencia permite recurrir en alzada la resolución de la relación definitiva de resultados sin el requisito de la previa interposición de reclamaciones contra todas las decisiones del tribunal calificador del proceso selectivo; que del apartado 1 de la base XI se desprende que una pregunta cuyo enunciado ha sido incorrectamente formulado, y mueve a confusión al examinado, ha de ser anulada y sustituida por una de las de reserva; que con relación al enunciado de la pregunta nº 177 (versión 0) ( 'La velocidad a la que fluye un fluido a través de un tubo redondo en condiciones de flujo laminar: 1. Es directamente proporcional al radio del tubo. 2. Es directamente proporcional a la viscosidad del fluido. 3. Es directamente proporcional a la longitud del tubo. 4. Disminuye al aumentar el radio del tubo' ) , en la primera plantilla de respuestas la Comisión Calificadora daba como correcta la nº 1 y tras valorar las impugnaciones presentadas se dio cuenta que era la nº 4, siendo su decisión la de anular la pregunta y sustituirla por una de las de reserva, cuando sin embargo la pregunta había de considerarse válida puesto que su formulación no era ambigua según la documentación y las fórmulas técnicas que se recogen en la demanda, siendo su respuesta correcta la nº 4 que fue la señalada por el recurrente, de modo que lo que procedía era el simple cambio de respuesta correcta sin necesidad de anulación de la pregunta y su sustitución por la de reserva que fue contestada incorrectamente por el actor, lo que le supuso no haber obtenido la puntuación suficiente para optar a una plaza; que con relación a la pregunta 160 (versión 0) ( '¿Cuál es el ph de una disolución 1nM (nanomolar) de HC1 en agua?: 1) 9.0. 2) 2.0. 3) 7.0. 4) 1.0.' ), la respuesta dada inicialmente como correcta fue la nº 3 que se mantuvo tras las impugnaciones, y sin embargo no había ninguna respuesta correcta según los documentos y las explicaciones técnicas que asimismo se recogen en la demanda, debiéndose tener en cuenta que en el formato del examen de referencia existía una penalización para quienes, en lugar de contestar por serias dudas debido a la falta de concreción de la formulación de la pregunta o de las respuestas, no eligieran la respuesta dada como válida por la Comisión Calificadora, de manera que se solicita la anulación de la pregunta y su sustitución por una de las de reserva; que con relación a la pregunta 163 (versión 0) ( '¿Cómo será el pH en el punto de equivalencia para la valoración de un ácido débil?: 1) Siempre ácido. 2) Siempre básico. 3) 7.0. 4) Dependerá de la concentración de ácido.' ), la respuesta dada inicialmente como correcta fue la nº 2 que se mantuvo tras las impugnaciones, y sin embargo la formulación de la pregunta no estaba realizada de forma clara y precisa, creando confusión y la posibilidad de tener tres posibles soluciones (respuestas núms. 2, 3 y 4), según se explica y documenta en la demanda, por lo que igualmente se solicita la anulación de la pregunta y su sustitución por una de las de reserva; que en el caso que nos ocupa la actuación de la Comisión Calificadora no puede quedar amparada por la doctrina de la discrecionalidad técnica por cuanto que supera el límite de la obligación de respetar las exigencias que le son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test, y en cualquier caso toda la documentación técnica y el dictamen pericial aportado con la demanda evidencian los antecedentes errores patentes de la Comisión Calificadora; y que tanto el juicio técnico de tal Comisión como la propia resolución impugnada carecen de motivación suficiente para justificar la discrecionalidad técnica administrativa, sin que tras todas las impugnaciones del recurrente sobre las preguntas en cuestión, la Comisión Calificadora hubiera especificado los materiales o las fuentes de información sobre la basaba su decisión técnica, ni los criterios que siguió para estudiar las preguntas y respuestas objeto de impugnación y llegar a la solución finalmente impuesta, limitándose la resolución recurrida a manifestar que la Comisión valoró y rechazó las fotocopias de carácter técnico presentadas por el recurrente, sin que éste llegara a conocer los motivos de tal rechazo.

El Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, insta la desestimación del recurso contencioso por los argumentos de su escrito de contestación al mismo que se dan ahora por reproducidos, sustancialmente coincidentes con los de la resolución impugnada.



TERCERO .- En orden a la resolución del presente recurso debemos partir de los criterios jurisprudenciales sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, que entre otros campos rige respecto de los concursos para la provisión de puestos de trabajo.

De tales criterios es exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2.014 (recurso de casación nº 3157/2.013 ), a la que remite la más reciente de 16 de Marzo de 2.016 (recurso de casación nº 526/2.015 ).

Dice la primera de ellas en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto: " (...) Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la Sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 , y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas Sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

(...) La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error".

Por su parte, en la Sentencia de 16 de Marzo de 2.016 antes reseñada, partiendo de la doctrina de la sentencia anterior, se establecen criterios sobre la virtualidad probatoria de pruebas periciales en relación con la operatividad de la discrecionalidad técnica, razonándose en su fundamento jurídico sexto lo siguiente: "Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.

Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa Sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador; falta de cumplimiento que debe ser apreciada desde el momento en que dicho perito emite un dictamen discrepante con el del órgano calificador, pero no justifica, en los términos que se exponen en la doctrina que se viene mencionando, que ese parecer del Tribunal Calificador merezca mayoritariamente, en la específica rama material del saber concernida en el actual litigio, la caracterización de constituir un claro e inequívoco error. Lo que significa que ese dictamen exterioriza una mera opinión subjetiva diferente a la del Tribunal Calificador, pero sin que cumpla con las exigencias que resultan necesarias para atribuirle un superior valor técnico".



CUARTO .- Desde estas premisas el recurso que nos ocupa no puede prosperar por las razones que a continuación exponen.

El objeto nuclear de la impugnación actora remite al contenido de las preguntas números 160, 163 y 177 del cuestionario tipo test de las pruebas selectivas de referencia, discutiendo el recurrente la asignación por el tribunal calificador de las correspondientes respuestas correctas atendiendo a los enunciados de las preguntas, que en la demanda se imputan como incorrectas e inductoras a confusión. El planteamiento sobre los efectos de la supuesta falta de impugnación del Acuerdo de 21/02/2.017 de la Comisión Calificadora recogido en el antecedente de hecho cuarto de la resolución dictada en alzada carece de relevancia por cuanto que el recurso de alzada se desestimó por razones de fondo sin incidencia sustancial de aquella supuesta falta de impugnación.

Lo que el recurrente pretende es que se valide su respuesta a la pregunta nº 177 y se anulen las preguntas núms. 160 y 163 para su sustitución por las preguntas de reserva, y ello en orden a una recalificación de su examen al efecto de nueva propuesta de adjudicación de la plaza correspondiente. Tales pretensiones parten de la base de la sustitución de los criterios técnicos administrativos aplicados para la redacción de los enunciados de las preguntas en cuestión y la asignación de sus respectivas respuestas, lo que claramente incide en el ámbito de la discrecionalidad técnica, en contra de lo manifestado en la demanda.

Según los criterios jurisprudenciales expuestos, la revisión del núcleo del juicio del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifican errores técnicos inequívocos, inaceptables y evidentes, pues en ese singular caso una gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución . A tal efecto el hoy recurrente aporta un dictamen de un facultativo especialista de área en análisis clínico, pero tal informe, además de no cumplir con las garantías procesales para su plena eficacia probatoria (no ha sido sometido al debido principio de contradicción ante la ausencia de su ratificación en sede procesal para oportunidad de interrogatorio del autor de tal informe, correspondiendo a la parte interesada solicitar su ratificación sin dejarlo a criterio de la Sala a la que no corresponde la actividad probatoria), tampoco observa las exigencias jurisprudenciales antes expuestas en orden a la demostración de inequívocos y patentes errores técnicos justificativos de la revisión del dictamen del órgano calificador, por cuanto que lo que el 'perito' aporta son diferencias de criterios con los aplicados por el órgano técnico administrativo, cuyo margen de apreciación, en cuanto legítimo, debe ser respetado.

Ha de añadirse que los criterios técnicos administrativos vienen avalados por asesores especialistas en la materia, sin que frente a los mismos quepa otorgar prevalencia a las opiniones interesadas de la parte actora por mucho que se ofrezcan documentadas en un informe acompañado a su instancia, salvo que demuestre objetiva y fehacientemente la incidencia relevante de inequívocos y patentes errores técnicos que justifiquen la revisión y sustitución de la actuación del órgano calificador de la prueba selectiva que nos ocupa, que no es el caso. Y tampoco puede obviarse que los criterios del órgano calificador han sido aplicados en general para todos los participantes de la prueba selectiva, con respeto del principio de igualdad, lo que enerva el perjuicio particular invocado por el recurrente.

Finalmente, tampoco cabe apreciar falta de motivación de la actuación administrativa impugnada en la medida que consta suficientemente documentada en el expediente, sin generación de indefensión sustancial del actor dadas sus alegaciones de fondo en vía administrativa y en sede procesal, articulando los medios probatorios que ha tenido por conveniente, siendo cuestión distinta la virtualidad de los mismos a los efectos pretendidos.

Lo expuesto y razonado justifica la desestimación del recurso contencioso planteado.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 500 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Belarmino , y confirmamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0968-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0968-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.