Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4356/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00031/2020
Recurso de Apelación nº 4356-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 24 de enero de 2010.
En el recurso de apelación que con el nº 4356/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de D. Millán ; contra el auto nº 65/19, de
fecha 31 de julio de 2019, dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 137/2019, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña. Es parte apelada la Agencia de Proteccion de la Legalidad
Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña se dictó con fecha 31 de julio de 2019 auto nº 65/19, en pieza separada de medidas cautelares nº 137/19, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar la solicitud de medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Millán de suspensión, en el recurso reseñado en el primer antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia, con imposición de costas a la solicitante con la limitación establecida en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Millán se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se anule la citada resolución y con retroacción de actuaciones se notifique a los interesados al objeto de su posible personamiento.

Subsidiariamente, se dicte nueva resolución revocando la que es objeto de recurso y se acceda a la medida cautelar interesada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, no existiendo oposición.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de D. Millán ; y la Agencia de Proteccion de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Resolución sobre el fondo del recurso: improcedencia del emplazamiento interesado.

Se sostiene en el recurso de apelación que se han vulnerado los artículos 21 y 49 de la LJCA. Considera la parte apelante que debieran haber sido emplazados a efectos de su posible personamiento a los ocupantes de las naves que vienen desarrollando en las mismas su actividad, a fin de que puedan defender sus intereses.

Y facilita sus domicilios.

Conforme dispone el artículo 21 de la LJCA, '1. Se considera parte demandada: a) Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso.

b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren.

2. A efectos de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado anterior, cuando se trate de Organismos o Corporaciones públicos sujetos a fiscalización de una Administración territorial, se entiende por Administración demandada: a) El Organismo o Corporación autores del acto o disposición fiscalizados, si el resultado de la fiscalización es aprobatorio.

b) La que ejerza la fiscalización, si mediante ella no se aprueba íntegramente el acto o disposición.

3. En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.

4. Si el demandante fundara sus pretensiones en la ilegalidad de una disposición general, se considerará también parte demandada a la Administración autora de la misma, aunque no proceda de ella la actuación recurrida'.

Y en el artículo 49: '1. La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común.

En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público se emplazará como parte demandada a las personas, distintas del recurrente, que hubieren comparecido en el recurso administrativo, para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días.

2. Hechas las notificaciones, se enviará el expediente al Juzgado o Tribunal, incorporando la justificación del emplazamiento o emplazamientos efectuados, salvo que no hubieran podido practicarse dentro del plazo fijado para la remisión del expediente, en cuyo caso éste se enviará sin demora, y la justificación de los emplazamientos una vez se ultimen.

3. Recibido el expediente, el Secretario judicial, a la vista del resultado de las actuaciones administrativas y del contenido del escrito de interposición y documentos anejos, comprobará que se han efectuado las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas, ordenará a la Administración que sepractiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables.

4. Cuando no hubiera sido posible emplazar a algún interesado en el domicilio que conste, el Secretario judicial mandará insertar el correspondiente edicto en el periódico oficial que proceda atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida. Los emplazados por edictos podrán personarse hasta el momento en que hubiere de dárseles traslado para contestar a la demanda.

5. En el supuesto previsto en el artículo 47.2 se estará a lo que en él se dispone.

6. El emplazamiento de los demandados en el recurso de lesividad se efectuará personalmente por plazo de nueve días'.

Mas lo cierto es que los terceros a que se refiere la parte apelante nunca podrían personarse como codemandados porque su interés no es el de la Administración demandada. En cualquier caso, además, la parte apelante puede defender sus propios intereses pero no los de un tercero. Y la parte apelante pudo comunicar al inquilino que manifiesta existe, el dictado de la resolución administrativa recurrida, y el mismo, si a su derecho conviniere, podría interponer recurso contra la resolución administrativa recurrida en su propio nombre e interés, hecho cuya realidad no se ha alegado ni acreditado en el presente procedimiento.

Además, ha de insistirse en que que la única personación que cabría del mismo en este procedimiento sería la de codemandado, esto es, como parte que defendería la posición de la Administración demandada, y ello constituiría una contradicción con el interés que realmente ha de hacer valer, que se concretaría, de ser el caso, en la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa, pudiendo a su vez solicitar la medida cautelar con relación a dicha resolución.

Por consecuencia procede desestimar el presente motivo.



TERCERO.- Fondo del recurso: improcedencia de la adopción de la medida cautelar.

En segundo lugar se alega en el recurso de apelación la vulneración del artículo 130 de la LJCA.

Conforme dispone el mismo, '1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Entiende la parte apelante que ha de atenderse a la evitación de perjuicios para el interés público y a que no se ocasionan por la demora los mismos; a que ha de tenerse en cuenta la relevancia de los perjuicios que se ocasionen y a la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

En el auto recurrido se considera que no se acredita que sea una vivienda habitual ni se desarrolle una actividad laboral que le sirva de sustento, no acredita que se le causen daños y perjuicios de imposible reparación y serían perjuicios económicos reparables. Y el interés general concretado en la preservación de la legalidad urbanística sí que resultaría afectado de accederse a la medida.

De la lectura de la resolución resulta que se trata de una edificación de tipología residencial y desarrolla una actividad de reparación de vehículos y garaje, en suelo rústico, por lo que ordena el cese de dicha actividad.

Y existe sentencia firme, de 17 de diciembre de 2014, dictada en recurso de apelación. Se ha procedido a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas. Por lo tanto, la resolución objeto de recurso es una resolución de ejecución forzosa mediante ejecución subsidiaria, lo cual avala la inexistencia de fumus boni iuris a su favor sino todo lo contrario.

Examinando la petición en primera instancia, se encuentra la misma infundada. Y a ello ha de añadirse que ha de partirse de que en el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello. En todo caso, además, ha de tenerse en cuenta que se trata de un acto inmediatamente ejecutivo y del que se presume su validez. Y no se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho evidente a favor de la tesis de la parte apelante.

Con relación a los daños y perjuicios, que en todo caso debieran ser acreditados, son fácilmente indemnizables y en todo caso existe un interés público, residenciado en la protección de la legalidad urbanística, que es evidente que ha de situarse por encima del privado de la parte apelante.

Y ha de partirse de que el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, puesto que 'las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo'. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993). Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como se ha señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000) y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de esta aquel en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Y ello ha de ser puesto en relación, además, con la doctrina de la apariencia del buen derecho, que la jurisprudencia solo admite en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997-, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz).

Tampoco puede considerarse en un supuesto como el presente que no resulte afectado el interés general, concretado en la defensa de la legalidad urbanística, tratándose además de suelo rústico, y que en todo caso ha de situarse por encima del particular de la recurrente.

Y dada la especialidad de la materia de que se trata, y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09, que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02); circunstancias que no se dan en este caso. No se trata del domicilio habitual -al margen de lo que resulte de la prueba en las actuaciones principales sobre el uso o no residencial de dicha construcción-. Y tampoco consta que la demandante desarrolle en el lugar la actividad que constituya su medio de vida habitual.

En este caso existe una sentencia firme que acuerda la demolición y el cese de los usos. Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente denegación de la medida cautelar interesada.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por el Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de D. Millán ; contra el auto nº 65/19, de fecha 31 de julio de 2019, dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 137/2019, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.