Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00031/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000435
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000170 /2018 /
Sobre: COSTAS Y PUERTOS
De D./ña. PUERTO DEPORTIVO DE MAR DE CRISTAL S.A
ABOGADO JUAN RAMON CALERO RODRIGUEZ
PROCURADOR D./Dª. ANA MARIA VALLEJO BERTRAND
Contra D./Dª. DIRECCION GENERAL DE TRANSPORTES Y PUERTOS- CONSEJERIA DE FOMENTO DE MURCIA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 170/2018
SENTENCIA núm. 31/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Dª Gema Quintanilla Navarro

Magistradas
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 31/20
En Murcia, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº 170/2018 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
indeterminada, referido a: contratación administrativa.
Parte demandante Mercantil 'Puerto Deportivo de Mar de Cristal, S.A.', representada por la Procuradora Doña
Ana María Vallejo Bertrand y defendida por el Letrado Don Juan Ramón Calero Rodríguez.
Parte demandada:Comunidad Autónoma de Murcia, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad.
Acto administrativo impugnado:
Inactividad de la Administración, al no iniciar el expediente para el
restablecimiento del equilibrio económico de la concesión otorgada en el expediente 27/2014.
Pretensión deducida en la demanda : Que se dicte sentencia en la que estime el recurso contencioso
administrativo y:
1.-Declare no ajustada a derecho la inactividad de la Administración demandada, al no iniciar expediente para
acordar las medidas procedentes para el restablecimiento del equilibrio económico del contra.
2.-Condene a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración, y a iniciar expediente para
acordar las medidas procedentes para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
3.-Condene en costas a la Administración demandada, si se opusiere a la demanda.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 10 de mayo de 2018, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO. - Presentados escritos de conclusiones por las partes, se señaló para la votación y fallo el día 17 de enero de 2.020, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - La actora y la Administración demandada firmaron el día 9 de noviembre de 2015, el contrato a que se refiere el presente procedimiento.

La recurrente formulo solicitud de restablecimiento del equilibrio económico en la concesión el día 15 de noviembre de 2016; y lo reiteró el día 19 de noviembre de 2016. A partir de ahí se han hecho nuevas solicitudes en el mismo sentido en fechas posteriores, a saber: 22 de enero de 2018 y 8 de febrero de 2018.

En la demanda se alega en esencia: -Que el objeto del contrato era la concesión de obra pública, acondicionamiento y mejora del Puerto Deportivo Mar de Cristal, así como su explotación.

-Que se preveía una inversión en las obras a realizar por el concesionario de obra pública de 1.026.661,91 euros, con IVA incluido. El canon de ocupación se fijaba en 82.601 euros al año, más el IVA correspondiente.

-El plazo de ejecución de las obras se estableció en 6 meses.

-La concesión se otorgaba por un plazo de 6 años.

-Que tanto legal como contractualmente, el concesionario tiene derecho a pedir el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. Y la Administración está obligada a iniciar el expediente para dicho restablecimiento.

-Que en el estudio de viabilidad económico-financiera elaborado por la Administración el 10 de septiembre de 2013, se concluye que la concesión es viable si el total de los ingresos estimado durante el periodo concesional asciende a la cantidad de 2.812.909,09 euros; se dice que como la concesión es por 6 años, los ingresos anuales necesarios para garantizar la viabilidad de la concesión deberían ascender a 468.818,18 euros.

-Que la contaminación catastrófica del Mar Menor, como causa de fuerza mayor, ha reducido drásticamente los ingresos de la entidad concesionaria y ha roto el equilibrio económico de la concesión. Se dice que empezó en febrero de 2016, y que su repercusión para la concesión ha sido demoledora. Dice que dicha contaminación es un hecho público y notorio.

-Enumera las graves consecuencias a la concesión, a saber: -No ha habido autofinanciación de la inversión con los pagos iniciales por las cesiones de los amarres.

-El concesionario ha tenido que financiar directamente el total de la inversión, con las dificultades añadidas de que el estado del Mar Menor no animaba a las entidades financieras a aportar dinero y que no estaba previsto para el desarrollo del proyecto el tener que acudir a financiadores externos.

-Que han aparecido costes financieros que no estaban previstos en el estudio de la concesión que suponen pagos anuales de intereses de casi 30.000 euros y unos compromisos de pago anuales por devolución de capital de más de 70.000 euros, con plazos vivos de préstamos de entre 8 y 15 años.

-Que las garantías impuestas por las entidades bancarias han sido leoninas.

-Las tarifas de alquiler han tenido que bajar significativamente para animar a las embarcaciones a entrar en puerto.

-Que el transcurso de más de 3 años de concesión hace ya poco atractiva la cesión de amarre como fórmula válida para los usuarios, por lo que todos están optando por la fórmula del alquiler anual, con lo que no hay recaudación inicial, ni pagos, hasta que el barco está ocupando efectivamente el amarre.

-Que hay una permanente indeterminación sobre la continuidad de los usuarios en los amarres.

Concluye que se ha roto el equilibrio económico. Aporta un informe del economista D. Jose Daniel .

Alega una sentencia del TS de 28 de enero de 2015 y dice que concurren todos los requisitos que el mismo indica para que sea procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato : hay una norma legal que lo establece (art.258 del TRLCSP ) y hay una ruptura de ese equilibrio económico que fue la base del contrato, debido a la reducción de ingresos del Puerto Deportivo por un hecho inesperado, imprevisible, inevitable y fuera del alcance de la voluntad de las partes, como es la turbiedad de las aguas del Mar Menor por una contaminación inusual y extraordinaria.



SEGUNDO.- La Administración demandada contesta oponiéndose y pide la desestimación del recurso.

Dice que no nos encontramos en el supuesto de hecho habilitante para la procedencia del reequilibrio económico, ya que no hay fuerza mayor. Así, se dice que el precepto en que se ampara la actora habla de fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. Se dice también que, según el Consejo de Estado, los motivos son tasados y estrictos y de interpretación restrictiva. Argumenta que no es lo mismo un fenómeno natural de efectos catastróficos, ajeno a la mano del hombre (supuesto previsto en la norma), que una acción humana determinante de efectos naturales catastróficos, es decir, un desastre natural.

Alega también la ausencia de acreditación de la causalidad entre la contaminación del Mar Menor y la viabilidad de la concesión. En este punto dice que no se acredita si se debe a la contaminación o si ha habido una política errónea económica por parte del concesionario. Además, añade que resulta sorprendente que los otros concesionarios que explotan el resto de puertos deportivos del Mar Menor, no se hayan visto afectados por ese boom planctónico, que ninguno de ellos haya interesado un restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y que el único afectado sea el recurrente. Acompaña una certificación acreditativa de dicho extremo.

Se dice también que, conforme al contrato, la concesión se realiza a riesgo y ventura del concesionario.

Enumera una serie de errores o deficiencias en el informe pericial aportado.

Dice que el canon mínimo fijado en el PCAP está calculado según lo dispuesto en la Ley de Puertos de la CARM.

Dice que la actora no ha aportado ningún nuevo Plan Económico Financiero que sustente su solicitud y que pueda sustituir al aportado en la licitación.

Por ultimo recoge los incumplimientos de la recurrente.



TERCERO.- El articulo 258 aludido, en el que se ampara la actora establece : '1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4º de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1' Como venimos diciendo la solicitud de la actora se basa en que se da un supuesto de fuerza mayor.

Así hay que acudir al citado artículo 231que establece que es la fuerza mayor.

'1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.' Conforme a la teoría de la actora, la contaminación del Mar Menor sería un fenómeno natural catastrófico constitutivo de fuerza mayor.

Si observamos la enumeración transcrita, se aprecia claramente que se trata de fenómenos únicamente naturales en los que no hay intervención humana; así, los supuestos que enumera son muy claro, terremotos, maremotos... y alude finalmente a otros semejantes, como serían los tsunamis, por ejemplo. En la producción de ninguno de ellos tiene intervención el ser humano. En este punto, el TS ha mantenido una interpretación restrictiva, hablando de que la enumeración es cerrada, no ampliable a otros supuestos no previstos, salvo que sean semejantes, lo que es, dice, sinónimo de parecido o similar ( sentencia de 24 de junio de 2009, y de 26 de septiembre de 1985, entre otras).

En la demanda lo que se dice es que se ha roto el equilibrio económico por un hecho inesperado, imprevisible, inevitable y fuera del alcance de la voluntad de las partes, cual es la turbiedad de las aguas del Mar Menor por una contaminación inusual y extraordinaria.

Esta Sala no comparte este punto de vista de la actora. La ley deja claro que se refiere fenómenos naturales de efectos catastróficos; se trata de fenómenos en los que no tiene intervención alguna el hombre, sino que dependen exclusivamente de la naturaleza. En el caso de la contaminación estamos ante un proceso en el que la intervención humana es fundamental, no se trata de un fenómeno aislado y que se produce puntualmente en el tiempo, sino de un fenómeno que se va produciendo durante muchos años, de forma paulatina y, en gran parte por la propia acción humana en sus diversa y variadas manifestaciones. Así, la norma habla de terremotos, maremotos... todos fenómenos exclusivamente producidos de forma puntual y solo por el propio devenir de la naturaleza. Es por ello que la contaminación del Mar Menor no tiene encaje en el supuesto de fuerza mayor tal y como se contempla en la norma transcrita. Y si no hay fuerza mayor, no se da el supuesto de hecho habilitante para que proceda el reequilibrio económico.

Así las cosas, el informe que aporta la actora lo que pone de manifiesto es la situación económica en que se encuentra, pero no modifica el hecho de que no estamos ante un supuesto de fuerza mayor. Así, aunque se asumiera, a meros efectos dialecticos lo que dice el informe, que no ha concurrido ninguna otra causa que justifique la disminución de ingresos, lo cierto es que, si no hay fuerza mayor no concurre el supuesto en que se ampara la pretensión de la actora, lo que implica que el recurso no puede ser estimado. Y no consideramos que la contaminación del Mar Menor se pueda incluir en el concepto de 'otros semejantes' a que alude la norma a la que nos venimos refiriendo.

En consecuencia y por todo lo expuesto, el recurso se desestima.



CUARTO.- Las costas del procedimiento son de imposición a la parte recurrente, conforme al artículo 139.1 de la LJCA.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 170/2018, interpuesto por la mercantil Puerto Deportivo de Mar de Cristal, S.A., contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia. Imponiendo las costas de este recurso a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.