Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 310/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 19/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00310/2017

SENTENCIA

Nº 310

En Palma de Mallorca, a 30 de junio de dos mil diecisiete.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autosNº 19/2016, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias deDª Almudena ,representada por el Procurador D. ANTONIO DEL BARCO ORDINAS y defendida por la Letrada Dª CATALINA PETRUS SERRA; y como demandada laADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS(Conselleria de Salut del Govern de les Illes Balears) representada y asistida por LA ABOGADA DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS, siendo codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA y defendida por el Letrado D. DAVID DOMÍNGUEZ BENÉITEZ.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 3 de noviembre de 2015 por la Consellera de Salut (expediente NUM000 ), mediante la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 21 de marzo de 2014 por la representación de Dª Almudena ante el Servei de Salut de les Illes Balears, en la que solicitaba la indemnización de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados al recibir asistencia sanitaria en el Hospital Comarcal de Inca (Mallorca), por importe de 200.000 euros.

La cuantía se fijó en 200.000 euros.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso el 18 de enero de 2016, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado, interesando que se indemnizase a la actora en la cantidad de 200.000 euros.

TERCERO.Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, se opuso a la misma y suplicó que se dictara sentencia confirmatoria del acto administrativo recurrido.La entidad aseguradora Zurich en primer lugar interesó que se declarase la inadmisibilidad del recurso, por haberse presentado de forma extemporánea, y de modo subsidiario, igualmente solicitó la desestimación del recurso contencioso planteado de adverso.

CUARTO.Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las diligencias previamente declaradas pertinentes, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo el día 23 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.Como hemos mencionado en el encabezamiento, el objeto del presente recurso lo conforma la resolución dictada el 3 de noviembre de 2015 por la Consellera de Salut (expediente NUM000 ), mediante la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 21 de marzo de 2014 por la representación de Dª Almudena ante el Servei de Salut de les Illes Balears, en la que solicitaba la indemnización de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados al recibir asistencia sanitaria en el Hospital Comarcal de Inca (Mallorca), por importe de 200.000 euros.

En la demanda, la parte recurrente interesa que se estimen las pretensiones contenidas en la demanda, fijando una indemnización de 200.000 euros, como importe de los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y la imposición de costas, sobre la base de que concurren los presupuestos para afirmar que existió una deficiente asistencia sanitaria en la atención recibida en el Hospital Comarcal de Inca tras ser intervenida quirúrgicamente de una fractura-luxación distal del radio intra-articular, producida tras una caída sufrida el 7 de febrero de 2010. Evolucionó de forma desfavorable con aparición de absceso, en fecha 30 de agosto de 2011, pero sin que se le realizase cultivo hasta días más tarde en su Centro de Salud, el 9 de septiembre siguiente. Considera que existió mala praxis en la asistencia por no haber diagnosticado su origen tiempo y no haber aplicado el tratamiento para frenar la infección. A causa de esta dilación de más de 9 meses en el diagnóstico y tratamiento de la infección ha perdido la funcionalidad de la mano al haber desaparecido todo el hueso, como resulta de la gammagrafía practicada en el Hospital de Son Espases en junio de 2012, o al menos no ha tenido la oportunidad de evitar el resultado. Se acompaña informe elaborado por D. Mauricio .

La representación de la CAIB (Ibsalut) solicita que desestime la demanda deducida de adverso, invocando que la actuación sanitaria fue correcta, y que subsidiariamente, la cantidad reclamada es excesiva, partiendo de que se basa en la pérdida de oportunidad, y que los conceptos resarcitorios fijados por la actora (210 días impeditivos, de los cuales 16 hospitalarios, y 42 puntos de secuelas, de acuerdo con la Resolución de 5 de marzo de 2014, publicada en el BOE del día siguiente), se traducirían en un importe de 76.486,46 euros.

La compañía aseguradora ZURICH se ha opuesto a la demanda presentada por la Sra. Almudena , planteando en primer término la inadmisibilidad por interposición extemporánea, ya que el acto administrativo impugnado fue notificado el 20 de noviembre de 2015 y se presentó el recurso contencioso el 21 de enero de 2016. Respecto del fondo, sostiene que la actuación sanitaria fue correcta y que las cantidades reclamadas son excesivas, ya que sólo se debería valorar el tiempo transcurrido sin practicar un cultivo, desde el 30 de agosto al 9 de septiembre de 2011, más 17 puntos de secuelas, con un total de 15.553,91 euros, debiendo minorarse en un 50% al basarse en la pérdida de oportunidad, sin que proceda el devengo de intereses de demora.

SEGUNDO.En primer lugar, debemos examinar si concurre el óbice procesal planteado por la representación de la entidad aseguradora codemandada Zurich, quien sostiene que el recurso contencioso se formuló de forma extemporánea el 21 de enero de 2016, cuando el acto administrativo impugnado fue notificado el 20 de noviembre de 2015.

Sin embargo, la existencia de esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada, ya que, si bien el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) vencía el 20 de enero de 2016, se trataba de un día festivo en Palma de Mallorca, municipio donde radica la sede de órgano judicial competente para el conocimiento del asunto, por lo que se trasladaba el día de vencimiento del término al día hábil siguiente, esto es, el 21 de enero de 2016.

Por ello, al haberse demostrado que se interpuso en tiempo y forma el recurso contencioso-administrativo, procede a continuación abordar el examen de las cuestiones de fondo suscitadas por las partes.

TERCERO.A los efectos de otorgar una adecuada respuesta acerca de todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el presente pleito, interesa destacar las siguientes circunstancias fácticas, tal y como resultan de las alegaciones de las partes y de los documentos obrantes al expediente:

1) El 7 de febrero de 2010, Dª Almudena tenía 53 años de edad, con antecedentes clínicos de obesidad, dislipemia, hipertensión arterial, depresión mayor recurrente de 15 años de evolución (con varios ingresos en el Hospital Psiquiátrico, en seguimiento por el Servicio de Psiquiatría y en tratamiento con varios fármacos), y miopía maligna.

2) El 7 de febrero de 2010, la actora acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca, aquejada de policontusiones tras caerse de las escaleras. Las radiografías realizadas de ambas muñecas pusieron de manifiesto una fractura luxación conminuta de la muñeca derecha y una fractura distal de radio de la muñeca izquierda, sin desplazamiento, indicando su ingreso hospitalario, durante el cual fue valorada por el Servicio de Traumatología, el cual indicó la intervención quirúrgica. Se le explicó a la enferma y a la familia que se trataba de una lesión de mal pronóstico, con posibles complicaciones importantes, ya que ante el tipo de fractura y los múltiples fragmentos que aparecen en la misma, existía la posibilidad de que el hueso perdiese el riego vascular, y a la larga se necrosara, actuando como cuerpo extraño, e incluso provocara una autolisis de los mismos fragmentos. Se le explicó también en el caso que hubiese que ponerle injerto (óseo o sintético) este injerto puede que no dé los resultados apetecidos e incluso actuar como cuerpo extraño.

La paciente firmó el Documento de Consentimiento Informado (DCI) para la intervención destinada tratamiento de fracturas y/o luxaciones articulares de muñeca. En dicho documento se registraron, entre otras complicaciones de la intervención: mínimo porcentaje de mortalidad, infección de la herida operatoria, acortamiento, alargamientos o defectos de rotación del miembro, posible necesidad de una segunda operación para extraer el material médico (folios 984-985 y 1071-1072).

Durante el ingreso hospitalario, la Sra. Almudena fue controlada además por los Servicios de Psiquiatría y Medicina Interna.

3) Se programó la intervención quirúrgica, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2010 bajo profilaxis antibiótica (folio 998). En la misma se le realizó reducción, colocación de placa DVR e injerto de Grafton. Durante el acto quirúrgico apareció una importante osteoporosis y defecto óseo en radio distal. El Servicio de Traumatología reiteró a la paciente y familia el mal pronóstico de la fractura así como la aparición de secuelas y complicaciones a corto y mediano plazo. Se insistió en la importancia de la movilización activa en los dedos y mantener brazo elevado. El día 14 de febrero siguiente, se procedió a darle de alta hospitalaria. La enferma presentaba buen estado general, afebril, con evidente mejoría de la flictena, insistiendo en la conveniente movilización activa de los dedos. Como tratamiento domiciliario se indicó: reposo relativo, curas cada 48 horas en centro de salud, quitar grapas en 15 días, aciphex 1 comp/24h; celebrex 1 comp/24h; xumadol alterno con nolotil cada 8h, control en consultas de traumatología en 3 semanas.

4) Tras el alta hospitalaria, siguió curas en su Centro de Salud desde el 18 de febrero de 2010 (folios 565-573). En el control de Traumatología efectuado el 8 de marzo de 2010 se apreció en la radiografía colapso de radio distal. Se retiró el yeso y se indicó control radiológico en 15 días (folio 144). El 19 de marzo de 2010, persistía trazo de fractura y movilización de dos tornillos distales, indicando rehabilitación (folio 147).

5) La primera visita con el Servicio de Rehabilitación fue el 7 de abril de 2010 (folios 150 y 575). En la exploración presentaba ligero edema, sin trastornos tróficos, ni aumento de sudoración ni alteraciones en coloración de la muñeca, pautándosele la rehabilitación precisa.

Siguió tratamiento rehabilitador en su centro de salud desde el 13 de abril de 2010 (folio 599). Revisada en consulta de Rehabilitación el 14 de mayo siguiente, presentaba mejoría subjetiva, dolor con movimientos contra resistencia y sensación de pérdida de fuerza. También presentaba mejoría de la extensión activa, sin modificación en la supinación. Se indica continuar tratamiento rehabilitador del recorrido articular y refuerzo muscular de muñeca y dedos (folio 154).

6) Examinada en consulta de Traumatología el 14 de junio de 2010, se le citó en 3 meses para revalorar la cirugía. Al respecto, el traumatólogo señala en su informe que (folio 977) la enferma manifestaba dolor a la movilización, sin apreciar signos de afectación vasculonerviosa. Se explicó a enferma y familiares los hallazgos encontrados en los controles radiológicos, la indicación de nuevo tratamiento quirúrgico, así como se le informó que cabía la posibilidad de que se formase un conglomerado general en toda la fractura, por lo que ante relativamente el poco tiempo de evolución del tratamiento y del tipo de fractura, se decidió esperar un tiempo (3 meses) para ver evolución de radiografía de control; pasado este tiempo y dependiendo de la clínica y pruebas complementarias se decidiría la actuación a seguir; sin descartar bajo ningún momento la re-intervención quirúrgica.

7) La paciente continuó el tratamiento rehabilitador en su Centro de Salud hasta 5 de julio de 2012 2012. En dicha fecha, se hallaba pendiente de reintervención quirúrgica y cita con Traumatología. Presentaba mejora de la funcionalidad de la mano y del edema. Balance articular sin modificaciones. Independiente para las actividades de la vida diaria (folio 637).

8) Revisada en consulta de Traumatología el 16 de septiembre de 2010 (folio 163), presentaba una deformidad severa con dolor, incluyéndola en lista de espera para reintervención EMO + corrección, insistiendo de nuevo en la gravedad de la lesión, así como de las complicaciones y secuelas. El mismo día 16 de septiembre, la paciente firma los DCI específicos para tratamiento quirúrgico de pseudoartrosis aséptica (folios 166-167) y para retirada del material de osteosíntesis (folios 168-169).

9) Ingresó el 30 de marzo de 2011 para tratamiento quirúrgico, bajo profilaxis antibiótica. Según la hoja operatoria, se realiza extracción del material de osteosíntesis (placa); osteotomía de radio sobre el lado cubital; relleno con Kriptonita y colocación de placa Trimed, de ángulo variable (folio 182), con buena evolución postoperatoria. Se le dio el alta hospitalaria el 1 de abril de 2011, con recomendaciones de movilizar dedos, curas cada 48h/centro de Salud con betadine, no mojar herida, retirar grapas a los 15 días de la intervención, control en consultas de traumatología en 3 semanas.

10) Revisada en Consultas Externas de Traumatología el 19 de abril de 2011, se observa buen curso en la evolución. Revisada de nuevo por Traumatología el 9 de mayo de 2011, se indica que parece que va consolidando, retirando yeso y empezaba a mover pasivamente. Se cita a control en 3 semanas con rx y se solicita Rehabilitación. Revisada el 7 de junio de 2011 (folio 196) para el control de la cirugía de muñeca de 3 meses de evolución, se indica por el traumatólogo que la paciente no ha movido nada la muñeca tal y como fue pautado, visualizándose en la exploración una rigidez articular sin flexo-ext e importante inflación y deformidad en dorso de muñeca, solicitando rehabilitación preferente y control de rx en un mes.

11) Revisada por el Servicio de Rehabilitación el 5 de julio de 2011, presenta bulto en el dorso de la muñeca; cicatriz palmar ligeramente adherida y queloidea; edema duro en región palmar que engloba tendones flexores. Primer dedo en antepulsión; limitación a la flexión; muñeca en desviación cubital a 20°. Se pauta tratamiento rehabilitador y revisión en agosto (folio 199).

12) Fue revisada en Consultas Externas de Traumatología el 18 de agosto de 2011. En la radiografía de control se observa que ha perdido parte de la reducción. Se explicó a familiares y pacientes

que el bulto que nota se quedará así, insistiendo en realizar ejercicios de movilización, con control en 4 meses.

13) El 30 de agosto de 2011, acude al Servicio de Urgencias por presentar un absceso puntiforme sobre la cicatriz queloidea. Se realiza cura del absceso sin apreciar cuerpo extraño. Se indicó cura local, tratamiento antibiótico con Augmentine 875 mg, cada 8 horas y control en Consultas Externas de Traumatología (folio 206).

14) Revisada el día 9 de septiembre de 2011 en Consultas Externas de Traumatología, la paciente (folio 208) presentaba absceso cercana a zona de cicatriz en tratamiento con Augmentine 875, tomando muestras para cultivo, indicando control en 1 semana. El resultado del cultivo solicitado el 9/9/2011, disponible el 15/9/2011, fue negativo (folio 209).

15) Según se registra en consulta de 20 de septiembre de 2011, los cultivos han sido negativos, pero continuando con antibiótico. La herida había cerrado en falso, volviéndose abrir. No se producía salida de material purulento, sino que el aspecto era de grasa. Se realizó cura por enfermería y se le citó para revisión en 48 horas (folio 211). La paciente no compareció (folio 216), acudiendo al día siguiente, 23 de septiembre de 2011, estando la herida mucho mejor (folio 219).

La última cura se realizó el 26 de septiembre de 2011, indicando continuar controles en su Centro de Salud (folio 221).

16) El 7 de octubre de 2011 presentó un nuevo absceso, realizando cura y se dejó gasa insinuada (folio 227). Controlada el 10 de octubre de 2011, presentó mejoría (folio 223). El granuloma se mantuvo en curas siguientes (folios 229,231).

17) Revisada por el traumatólogo el 18 de octubre de 2011, la herida presentaba muy buen aspecto, quedando sólo un granuloma residual, indicando control evolutivo (folio 225). El 31 de octubre de 2011, se indicó que la herida tenía buen aspecto y que de momento estaba cerrada, con control en 1 semana (folio 233). En revisión de Traumatología el 7 de noviembre de 2011, se apreció que había mejorado de la infección, sin signos flogóticos, afebril. Se solicitó RHB, se insistió en movilizar y se reiteraron las secuelas residuales que tendrá (folio 237).

18) El 18 de noviembre de 2011 acudió a urgencias del Hospital Comarcal de Inca por empeoramiento de su depresión y dolor en doble cicatriz antebrazo derecho, diagnosticándose absceso de la mano salvo dedos y pulgar. Se pautó tratamiento antibiótico y antiinflamatorio y revisión en Traumatología (folio 243).

19) El 5 de diciembre de 2011, según dejó constancia el traumatólogo en su historia clínica (folio 239), la paciente no acudió a la valoración de granuloma, el cual volvió a recidivar en la última visita.

Atendida en consulta de Rehabilitación el 13/12/2011, en la exploración presenta bultoma dorsal en 1/3 distal antebrazo. Empastamiento en región palmar de muñeca. Cicatriz queloidea con granuloma sin signos de inflamación en ella. Presenta limitación flexo-extensión de la muñeca; pronosupinación completa y balance articular de los dedos, normal. Imposibilidad de coger peso y pinza resistida. Se pauta tratamiento rehabilitador a seguir en su Centro de Salud y revisión en enero (folio 253).

20) Revisada en consulta de Rehabilitación el 17 de enero de 2012, presentaba muy poco avance con la rehabilitación. La paciente manifestó que no quería continuar con el tratamiento y que haría ejercicios en casa. Se indicó revisión en 1 mes (folio 255). El 16 de febrero 2012 continuaba sin modificaciones en movilidad de la muñeca. El granuloma había aumentado de tamaño. Se dio de alta de Rehabilitación y se derivó a Traumatología para valorar cirugía del granuloma (folio 257).

21) El 7 de marzo de 2012, se presentó el caso en sesión clínica; en el estudio radiológico se consideró posible osteítis de radio distal (folio 259).

22) El 2 de mayo de 2012 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca por molestia en herida, con empeoramiento de su dolor en cicatriz antebrazo derecho. Fue atendida por el traumatólogo de guardia. Se procedió a efectuar drenaje de queloide con salida de material compatible con grasa, con extracción del mismo más limpieza, indicando curas en su Centro de Salud cada 48 horas y control en consultas de Traumatólogo en dos semanas. Con el diagnóstico de cicatriz queloide con absceso en dorso del antebrazo, se pautó tratamiento antibiótico con amoxicilina más ácido clavulánico 875/125 mg cada 8 horas (folio 264).

23) Revisada en consulta de Traumatología el 17 de mayo de 2012, la herida presentaba buen aspecto. No había salida de material seroso. Se realizó cura seca y se indicó continuar el tratamiento y retirada puntos el aproximo día (folio 267). El día 22 de mayo siguiente, se retiraron los puntos, se realizó cura seca y se aplicó nitrato de placa (folio 269). El 25 de mayo de 2012, la herida presentaba muy buen aspecto, sin signos inflamatorios ni signos de infección, sin salida de material purulento. Se realizó cura seca y se aplicó nitrato de plata (folio 271). El 28 de mayo siguiente, la herida estaba sin granuloma; se realizó cura seca y se indicó control en su centro y, en caso de empeorar, volver al hospital (folio 274).

24) El día 7 de junio de 2012 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca por dolor en el antebrazo. En la exploración presentaba una lesión supurativa granulomatosa en cara dorsal de la muñeca. Se indicó ingreso hospitalario, pero la paciente y su familia no lo aceptaron, solicitando ser derivados al Hospital de referencia Son Espases, informándoseles de que no tienen criterios de derivación, abandonando seguidamente el hospital (folio 277 y 279).

25) El mismo día 7 de junio de 2012, acudieron al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Son Espases, presentando una importante deformidad dorsal; rigidez de muñeca; palpación no doloras; cicatriz quirúrgica en cara volar con lesión fistulosa que drena escasa cantidad de material purulento a la compresión (folio 1009).

26) Acuden de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca el 8 de junio de 2012 (folios 281 y 284). Se comprobó una fístula productiva en herida quirúrgica, proponiendo tratamiento quirúrgico y exploración exhaustiva de la misma, procediendo a ingreso. La enferma y sus familiares reclaman ser derivados con carácter de urgencias al Hospital Son Espases, a pesar de que fueron en el día anterior y no fueron admitidos.

27) Desde el 11 de junio al 26 de junio de 2012, la Sra. Almudena permaneció ingresada para curas locales, si bien quería irse a casa. Tras hablar con el Jefe de Servicio, se decidió alta hospitalaria con las siguientes recomendaciones: Control en consultas de traumatología en 1 mes. Amoxicilina clavulanico 875/8h; pazital 1 comp, curas cada 72h en el Centro de Salud. A partir de este día la enferma, fue asistida y trata por otros miembros del servicio de traumatología del Hospital de Inca. El diagnóstico de ingreso fue retraso de consolidación (folio 308). Durante el ingreso se realizaron curas diarias; la paciente permaneció asintomática, afebril, sin dolor. Las curas tienen aspecto estéril con lesión de aspecto limpio, no drenante. Se decide darle el alta a petición de la actora, el 25 de junio siguiente, teniendo ya cita con Son Espases (Unidad de Miembro Superior, habiéndose obtenido interconsulta a petición de la familia. Se recomendó seguir tratamiento antibiótico, curas en su centro de salud cada 72 horas y control en consultas de Traumatología en un mes (folios 295 a 308).

28) Acuden de nuevo a Urgencias el 7 de agosto de 2012 por tumefacción. Presenta nueva recidiva de acúmulo líquido sobre cicatriz. Se realiza drenaje obteniendo exudado seroso limpio, se toma muestra para cultivo.

29) La paciente siguió también controles por el Servicio de Medicina Interna, Unidad de Infecciosas del Hospital Comarcal de Inca (folio 982). Estaba pendiente de realizar gammagrafía ósea para planificar la cirugía. Se indican curas diarias en su centro de salud y control en Consultas Externas de Traumatología (folio 315).

30) Se realizó gammagrafía ósea y gammagrafía con leucocitos marcados cuyos resultados, valorados en consulta de 10 de septiembre de 2012, eran compatibles con intensos cambios osteogéncios por infección intrarticular en la región radio-carpiana derecha con trayecto fistuloso activo hacia la piel en dirección proximal (folio 317).

31) Ingresó el 18 de septiembre de 2012, realizándose preoperatorio urgente (folio 323). El 19 de septiembre siguiente, se realizó extracción del material de osteosíntesis, lavado exhaustivo, recogida de muestras para cultivo de fragmento óseo y colocación de fijador externo tipo Hofmann II y de espaciador de cemento con Gentamicina; sin incidencias (folio 323). Presentó buena evolución postoperatoria, mostrándose afebril, con constantes estables, sin dolor; heridas con buen aspecto (folios 324-331).

32) Según anotación efectuada el 31 de octubre de 2012, los resultados de los cultivos fueron positivos para Enterobacter Cloacae y Pseudomona aeruginosa. Durante el ingreso se realizó tratamiento antibiótico endovenoso específico, según antibiograma; al alta se indicó antibiótico oral con dos fármacos durante dos semanas más (folio 331). El alta hospitalaria se otorgó el 4 de octubre de 2012 (folios 352-353) recomendando seguir tratamiento con Mefampicina 600 mg más Levofloxacino 50 mg durante 6 semanas.

33) El 15 de octubre de 2012 fue a control en Consultas Externas de Traumatología, la herida presentaba muy buen aspecto y se realizó cura seca (folio 356). Continuó controles por el Servicio de Medicina Interna y Traumatología, y se derivó al Servicio de Cirugía Plástica para valorar la posibilidad de injerto óseo vascularizado.

34) Se solicitó gammagrafía de control, realizada en febrero de 2013 (folio 391). En la gammagrafía con leucocitos marcados no se observan depósitos patológicos (folio 382). Según se registra por parte de la Unidad de enfermedades infecciosas (folio 382). Por el Servicio de Traumatología se derivó al CIR plástica del Hospital de Son Espases. La paciente no estaba decidida a operarse en Son Espases, solicitando otra consulta y opinión con Traumatología en el Hospital de Inca, la cual tuvo lugar el mismo día, indicando otra analítica a los 2 meses de finalizar tratamiento antibiótico.

35) Por parte del Servicio de Medicina Interna del Hospital Comarcal de Inca se indica seguimiento trimestral durante dos años (folios 389-392). La paciente siguió controles en la Unidad de Miembro Superior del Hospital Universitario Son Espases desde el 8 de enero de 2013 por secuelas de osteomielitis de carpo, muñeca y mano derecha.

36) El 28 de mayo de 2013 firmó el DCI para autotrasplante microquirúrgico, donde se registran sus riesgo más frecuentes (folio 1016).

37) El 10 de junio de 2013 se realizó intervención en Son Espases: retirada de la fijación externa, capectomía proximal, artrodesis de la muñeca derecha, más trasferencia de peroné vascularizado, sin incidencias (folios 1010, 1019 y 1024). Presentó una buena evolución postoperatoria, dándole el alta el 26 de junio de 201, con diversas recomendaciones (folios 1045-1046). Tras el alta siguió controles por los Servicios de Traumatología y Cirugía Plástica (folios 1047-1057), presentando buena evolución.

38) Según informe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario Son Espases emitido el 6 de mayo de 2014, a los ocho meses de la intervención presentaba consolidación radiología de la artrodesis, sin signos de infección y buen aspecto de la zona donante (folio 1059). Según informe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Son Espases, (folio 1010), emitido al año de la intervención, se siguieron hasta la fecha controles clínico-radiológicos de forma ambulatoria en consultas externas del citado Hospital, realizando de forma complementaria tratamiento rehabilitador postoperatorio. Se aprecia la muñeca y antebrazo derecho con secuela de cicatrices de cirugías previas y moderado edema, así como la consolidación clínico -radiológica de la artrodesis de muñeca. ROM prono-supinación (pronación casi completa, supinación unos 40-45°) BM global de prensión y pinzas de la mano a 3/5.

39) El 21 de marzo de 2014, la Letrada Dª Catalina Petrus Serra, en nombre y representación de la Sra. Almudena , presentó escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial, explicando que la paciente, tras una caída sufrida el 7 de febrero de 2010, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca donde se le diagnosticó una fractura-luxación distal del radio intra-articular, interviniéndosele mediante reducción abierta y osteosíntesis con placa. Evolucionó de forma desfavorable con aparición de absceso en fecha 30 de agosto de 2011, considerando que existió mala praxis en la asistencia por no haber diagnosticado su origen a tiempo y no haber aplicado el tratamiento para frenar la infección, por lo que ha perdido la funcionalidad de la mano al haber perdido todo el hueso. Solicita una indemnización de 200.000 euros.

40) Tras la incoación del expediente nº NUM000 , en el cual se nombró Instructor, se recabó la documentación clínica, se elaboró Informe y aclaraciones por la Inspección Médica, se confirió trámite de audiencia y alegaciones a la interesada. Una vez elaborada la Propuesta de Resolución, se remitió el 3 de agosto de 2015, al Consell Consultiu de les Illes Balears, a fin de que emitiera el preceptivo dictamen, el cual tuvo entrada en el Ibsalut 26 de octubre siguiente, con el número 108/2015, de 7 de octubre.

41) La resolución dictada el 3 de noviembre de 2015 por la Consellera de Salut desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la Sra. Almudena , frente a la cual se interpuso el presente recurso contencioso, constituyendo su objeto.

CUARTO.A continuación, debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos precisos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial que se regula en los artículos 139 y siguiente de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debiendo al respecto de señalarse que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Del mismo modo, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , e 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad.

Para que exista tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 LPAC antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

No obstante, la imputación de responsabilidad a la Administración pública sanitaria solo procede en aquellos casos en que se puede imputar el resultado dañoso a la infracción de lalex artis ad hoc, de acuerdo con lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139 y siguientes de la LPAC , en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

El Tribunal Supremo conceptúa el servicio sanitario público como una obligación de medios y no de resultado, ya que la medicina no es una ciencia exacta, de modo que no tiene soluciones ni puede conseguir en todo caso la sanidad del paciente. Pero lo que si se exige a la Administración sanitaria es que los profesionales ajusten su actividad a la praxis profesional, o en sentido negativo a no actuar bajo una mala praxisad hocentendida como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables al paciente se convertirá en antijurídico, contraria a derecho, y por lo tanto en un dañó que el paciente no tendrá la obligación de soportar (o dicho de otro modo es antijurídico el daño que no supera el parámetro de normal entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información), lo que permitirá imputar la responsabilidad a la Administración pública sanitaria ( STS 14 de octubre de 2002 y 25 de 4 abril de 1994).

También nos dice reiteradamente el más alto Tribunal que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc como modo de terminar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que como hemos visto no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la lex artis responde la Administración de los daños causados, y fuera de estos casos, no puede imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Finalmente, hemos de tener presente que la regulación de esta institución no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado procedido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22 de diciembre 2001 ).

QUINTO.El núcleo de la controversia consiste en dilucidar si existió una mala praxis en la actuación sanitaria prestada por el Servicio de Urgencias y el de Traumatología del Hospital de Inca, consistente en la ausencia de detección y tratamiento a tiempo de una infección en la herida quirúrgica desde el 30 de agosto de 2011, la cual se sostiene que finalmente desembocó en la infección de la zona donde se localizaba el material de osteosíntesis, produciendo finalmente la pérdida de hueso de la muñeca derecha de la paciente, con pérdida de funcionalidad.

Partiendo de los datos obrantes al expediente, expuestos en el Fundamento Tercero, unido a los informes emitidos en sede administrativa por la Inspección Médica y por Dictamed (a instancias de la entidad aseguradora aquí codemandada), así como el dictamen acompañado a la demanda, y la declaración de los testigos-peritos Sr. Mauricio y Sr. Miguel Ángel , esta Sala considera acreditado que la lesión padecida por la Sra. Almudena en la muñeca derecha tenía mal pronóstico desde un principio, tanto por las propias características de la misma (con múltiples fragmentos óseos) unido a que la actora padecía osteoporosis y un defecto del radio distal.

Desde que acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca el 7 de febrero de 2010, resulta indiscutido que recibió el tratamiento médico quirúrgico adecuado a fin de obtener una mejora del padecimiento de la muñeca derecha.

El aspecto controvertido es si la pérdida ósea y de funcionalidad de la muñeca derecha se debieron a que tras el 30 de agosto de 2011, cuando la Sra. Almudena acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Inca, existió un retraso de más de 9 meses en tratar adecuadamente una infección en la zona de la herida quirúrgica de la muñeca derecha, extendiéndose a las zonas internas y desembocando en la infección del material de osteosíntesis, diagnosticándosele finalmente en junio de 2012, siendo intervenida el 19 de septiembre de 2012 para la retirada del mismo.

Pues bien, se ha demostrado que el 30 de agosto de 2011 no se efectuó un cultivo a pesar de que existía una probabilidad de que el abceso aparecido en la zona de la cicatriz se pudiese corresponder a una infección, y de hecho se pautó la toma de antibióticos a la paciente. Ante la ausencia de mejoría, el 9 de septiembre de 2011 se le realizó el cultivo en su Centro de Salud en Sa Pobla, ofreciendo resultados negativos el 15 de septiembre siguiente. Pero como quiera que en el momento de llevar a cabo el análisis de las muestras biológicas de la zona posiblemente infectada, la enferma ya tomaba antibiótico, los resultados estaban alterados, como han reconocido los Doctores Sr. Mauricio y Sr. Miguel Ángel en su declaración testifical-pericial prestada ante esta Sala.

La existencia de la infección era inevitable, constituyendo un riesgo de las cirugías practicadas desde febrero del año 2010 a la Sra. Almudena , pero sin embargo, sí se constata que no se realizó un análisis de muestras de la zona de la cicatriz el 30 de agosto de 2011, sino días más tarde, cuando tomaba ya medicación profiláctica, por lo que existió un factor que impedía un resultado fiable del cultivo, al estar la paciente bajo tratamiento antiibiótico.

Como ha explicado el Sr. Mauricio , la infección de la zona de la cicatriz no fue diagnosticada a tiempo, y que ésta se extendió a los tejidos blandos internos de la zona donde se inserta el material de osteosíntesis.

Esta Sala no aprecia la existencia de una actuación sanitaria contraria a lalex artis,pero sí una dilación en el tratamiento de una infección de la zona de la cicatriz de la muñeca derecha que se puede subsumir en el concepto de pérdida de oportunidad.

Como señala la doctrina jurisprudencial dictada en la materia, la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida -en el presente supuesto, la omisión de toma de muestras para cultivo antes de suministrarle tratamiento antibiótico el 30 de agosto de 2011- pudiera haber evitado o minorado el cuadro de infección del material de osteosíntesis, con pérdida de hueso y de funcionalidad de la muñeca. Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Esta probabilidad de que las consecuencias podían haberse minorado o evitado la ciframos en un 50 por ciento.

Atendidas todas estas circunstancias, establecemos una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia, de doce mil euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la LJCA .

Y el pago de esta cuantía corresponde a la Administración de la CAIB y a la entidad aseguradora ZURICH, de forma solidaria.

Por ello, el recurso debe ser estimado en parte.

SEXTO.Al estimarse parcialmente el recurso, no se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR en parte el presente recurso contencioso administrativo, por no ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, ANULÁNDOLO.

2º) Se condena a la Administración de la CAIB y a la entidad ZURICH, de forma solidaria, al abono a la actora de una indemnización de 12.000 euros.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.