Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso núm. 99/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
En la ciudad de Sevilla, a cuatro de abril de dos mil dieciocho. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el
recurso núm. 99/2017 , interpuesto por OLIVARERA JESÚS NAZARENO S. COOP AND, representada
por la Procuradora Sra Dª Teresa Blanco Bonilla, y defendido por el Letrado Álvaro del Castillo Riba, contra
resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARRROLLO RURAL , representada y
defendida por Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso se interpuso ante el juzgado el día 8 de febrero de 2017, contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.



SEGUNDO .- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando el recibimiento del pleito a prueba.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO .- No recibido el proceso a prueba por las razones expuestas en el Auto de 9 de octubre de 2017, se dio traslado para el cumplimiento del trámite de conclusiones solicitado, y siendo declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 2 de abril del presente año, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO .- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de la Dirección General de Industrias y Cadena Agroalimentaria de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de 17 de octubre de 2016 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la anterior de 16 de marzo de 2016 en el procedimiento de reconocimiento y recuperación de pago indebido de la subvención concedida al amparo de la Orden de 21 de julio de 2009.



SEGUNDO .- Del expediente administrativo 05-IA-09-14-2009-004 resulta: * Que a la actora le fue concedida el 28/04/2010 una ayuda por importe de 1.827.809,71 euros sobre una inversión aprobada de 6.883.328,02 euros para el proyecto de inversión 'Modernización y traslado de instalación de almazara en Bujalance', al amparo de la Orden de 21 de julio de 2009 por la que se establecen las bases reguladoras de concesión de subvenciones para la transformación y comercialización de productos agrícolas en aquellos términos municipales afectados por el cierre de fábricas debido a la reestructuración del sector del azúcar en Andalucía.

* Que en la propia Resolución contiene la obligación que asume el beneficiario de aportar documentación necesaria y justificación en el plazo de un mes tras la finalización de la inversión en las fechas que se indican. Pero como consecuencia de dilaciones en la tramitación de autorizaciones ambientales y urbanísticas, se solicitó una prórroga para el plazo de finalización de la inversión y de justificación, que se fijó al 30 de octubre y noviembre respectivamente de 2011 por Resolución de 15 de noviembre.

Según el artículo 25, la cantidad se abonará una vez finalizadas las actividades subvencionadas, previa presentación por la beneficiaria de los documentos justificativos que se especifican en el artículo 26 de esta norma y las correspondientes certificaciones y justificación del gasto realizado y tras la comprobación técnica y documental de su ejecución. Añadiendo el apartado 7 del precepto que el importe de la ayuda se liquidará aplicando al coste subvencionable de la actividad o inversión efectivamente realizada por el beneficiario, el porcentaje de subvención establecido en la resolución de concesión conforme a la justificación debidamente presentada.

* Con fecha 18 de febrero de 2012 se establece un nuevo porcentaje de la ayuda a 34,78% al tiempo que se minora el importe de la inversión a 1.079.162,37€ por no haber realizado la totalidad de la inversión, de modo que a una inversión aprobada de 5.804.165,65 se le otorga una subvención de 2.018.736,57.

Posteriormente, por la Intervención General de la Consejería de Hacienda en el marco del Plan de Control de Fondos Comunitarios 2012/2013 se emitió Informe Provisional en el Expediente 12FG0015, proponiendo un reintegro de 1.056.183,34 €, informe que se elevó a definitivo el 25 de febrero de 2014.

La Dirección General emite 3 de febrero de 2015 un informe en el concluye que corresponde un reintegro de 858.877,68 ,y el Acuerdo de inicio de 6 de abril de 2015 hace referencia a dicha cifra , aunque tras las alegaciones de la actora a la resolución que puso fin al expediente declaró como pago indebido 381.388,54, resultante de los siguientes conceptos: Obtención de tres presupuestos alternativos (PROACSA) que han sido realizadas a un mismo proveedor, la caldera inversión que no responde a la oferta mas económica y el pago se materializó con posterioridad a la finalización del plazo de ejecución, y la factura emitida por EINVEG por importe de 414.054,01 por haber sido pagada con posterioridad ala plazo de ejecución (artículo 26 y 28 de la Orden Reguladora). Se aplicó sobre la solicitud de pago y con el porcentaje inicial, no sobre el adicionado con posterioridad pero resultó una diferencia de más del 3% , aplicándose la penalización prevista en el artículo 26.7 de la Orden Reguladora.



TERCERO .- La actora sostiene que se ha cumplido la finalidad de la subvención y que no ha existido incumplimiento porque los gastos y pagos se han materializado en el plazo máximo previsto en el reglamento (CE) nº 968/2006 por modificación operada el 10 de diciembre de 2009, que establece que la ayuda a determinados Estados miembros deberá abonarse como muy tarde al 30 de septiembre de 2012 cuando en la anterior redacción la establecía para septiembre de 2011, por lo que al no modificarse la Orden Reguladora, la dicotomía debe resolverse conforme a la normativa comunitaria.

Respecto a los tres presupuestos del mismo proveedor considera que no se ha incumplido el artículo 26.3, porque los ingenieros trabajan de manera autónoma y además se presentaron otras ofertas. En cuanto a la caldera elegida que no respondía a la oferta más económica, el propio artículo 26.3 de la Orden se refiere también a criterios de eficiencia que son los que concurren como alegaba el propio órgano Gestor al realizar las alegaciones al Informe de Control Provisional.

Y en cuanto a la penalización del apartado 7 del artículo 26, también el órgano gestor señalaba que no debía aplicar al no apreciar irregularidad alguna al coincidir el importe solicitado y el importe admisible.

Cierto que el órgano gestor formuló alegaciones de discrepancia con el informe de control provisional pero no hubo disconformidad respecto al Informe definitivo e incoo el correspondiente expediente de reintegro quedando vinculada por tanto al informe de control del que no puede separarse conforme al artículo 51.3 de la Ley General de Subvenciones .



CUARTO .- Y las conclusiones del Informe llevadas a la resolución de reintegro se ajustan a lo dispuesto en la Orden de 21 de julio de 2009, porque la modificación del Reglamento Comunitario con posterioridad a la Orden reguladora se refiere al abono a los estados miembros , ampliando el plazo para ellos a diciembre de 2012, no para los beneficiarios de las ayudas que están sometidos a los plazos de ejecución e inversión.

Y está acreditado que los pagos detectados en el control por la Intervención se efectuaron con posterioridad al plazo de ejecución y justificación.

Lo mismo cabe decir de las partidas excluidas relativa a honorarios y caldera, la primera porque las tres ofertas están realizadas por el mismo proveedor como se constata en el Informe de control sin que se haya desvirtuado de contrario y respecto a la caldera , aunque se pudieran estimar las alegaciones sobre ser la oferta mas eficiente aunque no económica, su pago fuera del plazo de ejecución y justificación lo hace no elegible o subvencionable conforme al artículo 29.7 y 31.3 de la Ley General de Subvenciones .



QUINTO.- En cuanto a la minoración o reducción es una consecuencia legal prevista en la Resolución, Orden Reguladora y Ley General de Subvenciones cuando la justificación no es del total de la actividad subvencionada, por tanto ni se vulnera el principio de actos propios, ni es una medida desproporcionada, al ser la subvención una donación modal creadora de una relación de especial sujeción por la que al beneficiario se le impone una serie de comportamientos y obligaciones que deben ser cumplidas escrupulosamente.

Quiere ello decir que no procede al estimación del recurso porque la actividad no puede ser subvencionada en la totalidad solicitada y concedida sino en la justificada conforme a la resolución y Orden Reguladora incluyendo la cantidad detraída por la Administración que se ha ajustado al porcentaje inicial concedido al ser la adición posterior no imputable al beneficiario, siendo ese importe el que se ha tenido en cuenta para la reducción y porcentaje conforme al artículo 26.7 de la Orden Reguladora, porque no cabe duda que son irregularidades imputables al beneficiario, los gastos y pagos realizados con posterioridad a la fecha de ejecución y justificación establecida en la resolución de concesión de 15 de noviembre de 2010.



QUINTO .- La Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A . y dadas las dudas de derecho planteadas ( alegaciones del órgano gestor contrarias al informe provisional) no hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos DESETIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por OLIVARERA JESÚS NAZARENO S. COOP AND, contra la Resolución de la Dirección General de Industrias y Cadena Agroalimentaria de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de 17 de octubre de 2016 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la anterior de 16 de marzo de 2016 en el procedimiento de reconocimiento y recuperación de pago indebido de la subvención concedida al amparo de la Orden de 21 de julio de 2009., por ser ajustada a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA , en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.