Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 310/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 19/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10310/2019

Recurso Apelación núm.19 de 2018

Toledo

S E N T E N C I A Nº 310

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 19/18del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Olegario, representado por la Procuradora Sra. Villamor López y dirigido por el Letrado D. Raul Gómez Ramírez, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre CESE EN PUESTO DE LIBRE DE DESIGNACIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Toledo de 17-11-2017, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 150-2017.

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Primero.-Inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Olegario, contra la resolución de la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 3-12-2015, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, y contra la resolución de fecha 10-12-2015 de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, de cese en puesto de trabajo de libre designación, al no haberse interpuesto en plazo ningún recurso contra las mismas, siendo actos consentidos y firmes.

Segundo. -Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicho demandante contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 2-6-2016, de revisión de oficio de las citadas resoluciones de fechas 3- 12-2015 y 10-12-2015, al no haberse concretado la causa de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992.

Tercero.-Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el citado demandante contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en fecha 7-3-2016, contra la resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA de fecha 19-1-2016, sobre encomienda de funciones tras el cese en un puesto de libre designación; y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en fecha 11-7- 2016 contra la resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA de fecha 1-6-2016, sobre adscripción provisional a un puesto de trabajo por cese en puesto de libre designación, anulando dichas resoluciones por no ajustarse las mismas a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 4/2011.

Cuarto. -No procede hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas'.

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

Concretamente alega:

a) Ni la resolución de 3-12-2015 de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de la Consejería de Bienestar Social y de Sanidad, ni la resolución de fecha 10-12-2015 de la Consejería de Bienestar Social y de Sanidad, de cese del recurrente en puesto de trabajo de libre designación, eran actos consentidos y firmes, luego es improcedente la declaración de inadmisibilidad.

En primer lugar, no es cierto que no se interpusiera ningún recurso contra las resoluciones de 3-12-2015 (podría ser acto consentido para sindicatos) y contra la resolución de 10-12-2015. Contra ellas se interpuso recurso de alzada en fecha 2-3-2016, sin que la Administración resolviera expresamente. Ninguno de los recursos de alzada, de revisión de oficio o de modificación, ha merecido respuesta alguna expresa.

En segundo lugar, la resolución de 10-12-2015 de cese notificada al recurrente el 14-12-2017 carecía de pie de recurso (folio 36 del expediente administrativo) según exige el art. 58.2 y 3 de la Ley 30/92 y de motivación que justificara la supresión del puesto.

En tercer lugar, además de que la notificación no es correcta, pues es parcial en cuanto a contenido y además defectuosa por carecer de pie de recurso, con independencia de que el primer recurso de alzada se interpone en fecha 2- 3-2015, no se llega a tener un conocimiento de la propuesta justificativa en su integridad hasta la elaboración del escrito impugnatorio interpuesto el 30-5-2015, conociendo entonces el recurrente (e invocando el correspondiente vicio de trato discriminatorio vulnerador del derecho a la igualdad) que otros puestos de Jefatura sufrieron la modificación de su denominación o funciones sin ser propuesta --ni argumentada en contra-- su supresión desde la Secretaría General de la Consejería de Bienestar Social.

En todo caso, el funcionario cesado se dio por notificado el 2-3-2016 al interponer recurso de alzada contra la resolución de cese, contra la resolución de modificación de la RPT de 3-12-2015 y contra la resolución de cambio en la encomienda de funciones, invocando contra todas ellas expresamente (folio 274 del expediente administrativo) los motivos impugnatorios de nulidad, previstos en los artículos 62.1, letras a y e, de la Ley 30/1992, así como los de anulabilidad previstos en el 63.1 de la misma ley junto con el 6.3 (en relación con el 6.4) del Código Civil.

b) Concurrencia de motivos de nulidad de pleno derecho en la resolución de 3-12-2015 de modificación de la RPT, justificativos de la solicitud de revisión de oficio: artículo 62.1 a) y e), concretamente trato discriminatorio y falta de motivación. Incorrecta valoración de la prueba. Incongruencia omisiva de la sentencia: lesión del derecho de igualdad y no de discriminación, arts. 9, 14, 103 y 23.2 de la CE.

c) Posibilidad de impugnación indirecta de la modificación de la RPT como consecuencia de los actos de aplicación. No consintió ni una ni otra, --pues la notificación carecía de los requisitos legales exigidos para que los actos pudieran desplegar sus efectos-- las recurrió ambas por primera vez dentro de plazo, en fecha 2-3-2016, cuando ya había recibido los efectos perjudiciales del traslado a otro centro de trabajo por cambio en la encomienda de funciones mediante resolución de 19-1-2016, ya que recordemos que en esa fecha mantenía todavía la retribución correspondiente al puesto suprimido no habiéndosele ocasionado todavía ningún perjuicio económico.

d) La supresión del puesto -código NUM000- y correlativa creación del puesto -código NUM001-, a través de la modificación de la RPT de 3-12-2015, se hizo en fraude de Ley, con desviación de poder; con la supresión del puesto se suprimía a la persona que lo ocupaba, el recurrente, que accedió al puesto por libre designación en el año 2007; con este procedimiento se obviaba la necesaria motivación del cese, de acuerdo con la doctrina del Tribunal en relación con la pérdida de confianza profesional, permitiendo que otra persona, Dña. Daniela, que ya había ocupado el puesto en el periodo de 2001 a 2007, fuera adscrita al nuevo puesto.

Desviación de poder que resultaría la falta de necesidad de supresión del puesto, siendo suficiente, si se quería que funcionarios de otro Grupo y Nivel pudieran optar al mismo, o alterar las funciones, con la modificación de dichas características y funciones, tal y como dispone el la normativa regional sobre código de puestos de trabajo: artículo primero (en relación con el preámbulo) del Decreto 276/2004, de 23 de noviembre (DOCM 227 de 02-12-2004), por el que se modificó el Decreto 161/1989, de 28 de diciembre [por el que se aprueba la relación de puestos de trabajo reservados al personal funcionario y eventual de la administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

No es cierto que las funciones atribuidas a uno y otro puesto fueran diferentes; se viste con que las funciones del nuevo puesto son de mera gestión, eliminándose como reconoce el letrado de la Administración durante la vista, las funciones de nivel superior consistentes en tareas de asesoramiento y gestión de nivel superior (función directiva) tales como elaboración, propuesta e informe de disposiciones, programas o planes. Sin embargo, las funciones del puesto -las que se están ejerciendo por la ocupante actual Dª Daniela como responsable del Servicio-- son directivas, de nivel superior, por exigirlo las competencias (diseño, planificación, gestión, desarrollo y evaluación de las políticas de cooperación y de voluntariado) que ostenta el órgano directivo del que depende en virtud del artículo 6 del Decreto 87/2015, de 14/07/2015, de estructura orgánica y competencias de la Consejería de Bienestar Social, en la redacción dada al mismo por el Decreto 11/2016, de 23/03/2016.

En todo caso, y dado que el puesto no estaba vacante, -código NUM000-, nada impedía que se modificara, pero sí que se suprimiera.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

Dice:

a) Existe cosa juzgada en relación con la impugnación directa de la modificación de la RPT por resolución de 3-12-2015. La impugnación directa de la aludida RPT se conoció por el JCA nº3 de Toledo, que ha dictado sentencia, hoy firme, de fecha 25 de noviembre de 2016, PA 45/2016, que se acompañó como documento en la fase probatoria.

b) Existe acto firme y consentido en relación con la resolución de 3-12-2015 de modificación de la RPT (DOCM núm. 240 de fecha 10-12-2015), no ha sido impugnada en el plazo de los dos meses establecidos desde la publicación. Tal como se recoge en el documento 1 de los acompañados en la demanda, la resolución de 3 de diciembre de 2015, de modificación de la RPT, indica expresamente la posibilidad de ser impugnada ante la jurisdicción contenciosa- administrativa, en el plazo legalmente aplicable.

c) Y en cuanto al fondo, no es cierto que no exista procedimiento, así se establece en la sentencia, hoy firme, de fecha 25 de noviembre de 2016, PA 45/2016; y no existe vulneración de los principios de igualdad y discriminación; al notificar la diligencia de cese al recurrente se acompaña, escrito de la Secretaria General de 10 de diciembre de 2015, 'copia del apartado de la propuesta justificativa formulada por la Consejería de Bienestar Social sobre las razones que motivan la Resolución de modificación de la RPT. En él se alegan los siguientes motivos para suprimir el puesto de trabajo código NUM000:

'SUPRESIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO CÓDIGO NUM000 denominado jefe de servicio de cooperación y voluntariado con complemento de destino nivel 28 con el crédito liberado por esta supresión se propone la creación del siguiente puesto de trabajo con un complemento de destino nivel 26 debido a que los funcionarios del Grupo B, actual A2, pueden desempeñar todas las funciones encomendadas a este puesto de trabajo: Tareas de Asesoramiento y gestión de los programas o planes de actuación en materias relacionadas con el voluntariado, cooperación al desarrollo, minorías étnicas, inmigración así como la elaboración de informes, elaboración, ejecución y control del presupuesto.

Con la modificación propuesta se posibilita que el puesto pueda ser cubierto indistintamente por los Grupos A1 y A2, ampliándose las posibilidades de cobertura, sirviendo de promoción profesional a los funcionarios del grupo A2 y teniendo en cuenta que en esta Consejería prestan servicio casi exclusivamente los trabajadores sociales es lógico que los profesionales específicos de los Servicios Sociales puedan desempeñar las jefaturas de servicio' , lo que entra de lleno en la potestad de autoorganización.

d) En cuanto a la diligencia de cese, igualmente existe acto firme porque no se recurrió, pues se notificó el 14-12-2015 tal y como recoge la demanda, junto con otros documentos, como el de encomienda de funciones; ésta última hace referencia tanto al cese como a la resolución de 3-12-2015 que modifica la RPT, indicando el recurso correspondiente.

e) Subsidiariamente, para el caso que se considerase que el acto es impugnable, se trata de un acto conforme a derecho. La motivación de la modificación de la RPT en relación a la supresión del puesto que ocupaba el recurrente es suficiente. La motivación no precisa ser de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, con suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos, siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).

f) Inexistencia de fraude de Ley. Se alega de contrario que la supresión del puesto NUM000 sólo obedece al mero cambio nominal del puesto, transformándolo en el identificado como NUM001, con el ánimo de cesar al recurrente y que sea desempeñado por otra funcionaria.

Sin embargo, se justifica en:

-Ahorro para el erario público, al pasar de un nivel 28 al nivel 26, con un menor complemento específico.

-Las funciones del puesto suprimido, - código NUM000- y las del puesto creado -código NUM001-, son distintas o diversas, relacionándose las del nuevo puesto creado con las relativas a las de carácter de gestión. En efecto, en el puesto NUM000 donde se describieron como de ' asesoramiento y gestión de nivel superior tareas, como las de proponer, elaborar e informar disposiciones, programas o planes de actuación, que exceden de la mera gestión administrativa de los programas, y las de dirección, coordinación y control de los órganos de él dependientes'.En la descripción recogida en la propuesta de las funciones del puesto Jefe de Servicio de Cooperación, Migraciones y Voluntariado, previstas para el nuevo código (el código NUM001 se le asignará posteriormente mediante la Resolución de 03/12/2015), se han eliminado funciones que se contemplaban para el puesto Jefe de Servicio de Cooperación, Inmigración y Voluntariado bajo el código suprimido NUM000, como son las de' proponer, elaborar e informar disposiciones, programas o planes' en las materias asignadas y las de 'dirección, coordinación y control de los órganos de él dependientes'.

-Se posibilita que el puesto pueda ser cubierto indistintamente por los Grupos A1 y A2, ampliándose las posibilidades de cobertura, sirviendo de promoción profesional a los funcionarios del grupo A2.

g) Sobre la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio, dice, en primer lugar, que la misma petición de revisión de oficio implicaba para el recurrente el conocimiento de la firmeza de la resolución de 3-12-2015; en segundo lugar, no se mencionan expresamente los motivos expresos del 62.1 de la Ley 30/92 en que se basan. Y, en tercer lugar, si se considerase que se plantea la revisión de oficio por falta de motivación, desviación de poder o fraude de ley, debe recordarse que tales causas son de anulabilidad, lo que supondría la desestimación de la revisión de oficio. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2011, referencia LA LEY 119876/2011, dictada en unificación de doctrina, así lo establece.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones básicas planteadas en este recurso.

En primer lugar, la existencia o no de acto consentido y firme en relación con la resolución de la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 3-12-2015, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, por no haber sido recurrida en el plazo de dos meses desde su notificación al interesado el 14-12-2015, que determinaría, en su caso, su inadmisibilidad. El resto de las resoluciones combatidas derivan en cascada de la indicada.

En segundo lugar, en el caso de que entendiéramos de que no era acto firme por las razones que indica el apelante, estudio de las causas de anulabilidad de dicha resolución; y si fuera acto firme, análisis de la petición de revisión de oficio formulada al amparo del artículo 102 de la Ley 30/92 -LRJPAC- en relación con el artículo 62.1 a) y e), que fue formulada en escritos de 29-4-2016 y 30-5-2016, y que no ha sido siquiera tramitada por la JCCM.

SEGUNDO.- Resolución de la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 3-12-2015, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL. Examen sobre si fue acto firme por no haber sido recurrida en plazo.

El recurrente, que reconoce que le fue notificada la resolución el 14-12-2015, habiendo interpuesto el primer recurso de alzada (no el contencioso que indicaba la resolución) contra la resolución de cambio en la encomienda de funciones (una de las impugnadas) el 2-3-2016 (página 216 del expediente), en la que sí pedía la nulidad de la de 3-12-2015, justifica que no existe acto firme y consentido en que la notificación de 14-12-2015 fue defectuosa, incumpliendo los requisitos del artículo 58 de la Ley 30/92; y dice que lo fue por dos motivos; en primer lugar, porque la diligencia de cese no tenía pie de recurso y en segundo lugar, porque la notificación de la resolución fue incompleta al no incorporar toda la documentación que integraba la resolución (una página, la 19, de un total de 27).

En cuanto a las Relaciones de Puestos de Trabajo, es aceptada su naturaleza de acto administrativo peculiar, y por tanto cabe tanto su impugnación directa, en el caso de notificación personal al interesado con los requisitos establecidos en el artículo 58 de la ley 30/92 -LRJPAC-, o actual artículo 40 de la Ley 39/2015 -LPA-, o a través de actos de aplicación de la misma en el caso de que no se haya notificado con las formalidades exigidas. Y en el entendimiento de que, si cabe la impugnación directa por correcta notificación, se excluye la impugnación indirecta.

Lo normal hasta fechas recientes, como consecuencia de su anterior consideración como Disposiciones Generales, es que las RPT, o sus modificaciones, se publicaran en los diarios oficiales sin indicación alguna de recursos, y por su puesto sin notificación personal a los directamente interesados.

Pero no es esto lo que ha ocurrido en este caso. Para concluir si existía acto firme y consentido es preciso examinar qué se notificó al recurrente y su contenido.

Al apelante, como indica el oficio que obra al folio 37 del expediente, se le notificaron cinco documentos:

1.- Diligencia de Cese por supresión de puesto de trabajo con código NUM000.

2.-Copia del Cuerpo de la Resolución de 3-12-2015 de la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 3-12-2015, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, integrada por las páginas 34029 y 34030 del DOCM Nº 240 de 10 de diciembre (páginas 38 y 39 del expediente). En el cuerpo de esta resolución, además de su contenido, se indican el siguiente régimen de recursos:

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 38 de la Ley 3/1984, de 25 de abril, sobre Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Junta de. Comunidades de Castilla-La Mancha, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente a su publicación, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo, sin perjuicio de que se pueda ejercitar cualquier otro que estime. oportuno, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los articulas 8.2.a), 14 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Igualmente, y de forma potestativa, podrá interponerse recurso de reposición ante la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su publicación, según lo establecido en los articulas 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el caso de interponerse recurso de reposición, no podrá interponerse recurso contencioso-administrativo hasta que el primero sea resuelto expresamente o pueda entenderse desestimado por el transcurso del plazo máximo para dictar y notificar la resolución del mismo.

A este documento se refiere el oficio cuando indica 'copia del articulado'. El recurrente omite expresamente el documento nº 2 indicado y su contenido en relación a los recursos que le ofrece.

3.-Los Anexos I y II del mismo diario oficial en la que se relaciona el personal afectado por la modificación de la RPT, entre ellos el puesto que ocupaba el apelante (folios 41 y 42 del expediente).

4.-Copia del apartado de la propuesta justificativa de la Resolución de la Consejería en la que se recogen las razones que han motivado la supresión del puesto con código NUM000 -Jefe de Servicio de Cooperación y voluntariado-, y la creación de otro puesto de trabajo (folio 42).

5.-Resolución de encomienda de funciones a personal funcionario por supresión de puesto de trabajo en los Servicios Centrales de la Consejería de Bienestar Social (folio 43); en esta se le indica la posibilidad de interponer recurso de alzada, además de encabezarse con la mención a la supresión del puesto de trabajo, el cese y la resolución de 3-12-2015. Como vemos, son todos documentos correlativos en el expediente.

Pues bien, mal puede afirmar el apelante que, con los documentos anteriores y su contenido, que la notificación ha sido defectuosa. En primer lugar, la diligencia de cese no tiene porqué llevar pie de recurso, sobre todo si en ella se dice la razón del cese -supresión del puesto- y se acompaña del cuerpo de la Resolución de la Consejería y de los Anexos en los que se detalla la supresión del puesto, junto con la motivación concreta de porqué se hacía esta modificación, y con una completa indicación de recursos.

Es cierto que la Resolución de 3-12-2015 afecta a otros puestos, unos se suprimen y otros se modifican, pero al recurrente le dan traslado de lo que personalmente le afecta.

No por el hecho de que no se le diera traslado del resto de la resolución, que afectaba a estos otros puestos, debemos entender que la notificación fue defectuosa, sin perjuicio de que, al tiempo de su recurso, solicitara la totalidad.

Por otro lado, el apelante era consciente de que había dejado pasar los plazos para la interposición del recurso ordinario contra la resolución de 3-12-2015; presentó recursos de alzada contra la resolución de encomienda de funciones, la segunda de 19-1-2015, y contra la resolución de adscripción provisional, si bien es cierto que en ellas pretende la nulidad de la resolución de modificación de la RPT y de la Diligencia de cese. Y decimos que era consciente porque poco después, ya en abril, presentó solicitud de revisión de oficio, completada con escrito de 30-5-2016; la solicitud de revisión de oficio sólo se comprende si quien lo presenta considera que el acto cuya nulidad se pretende es firme en vía administrativa, pues esta es su naturaleza y razón de ser, constituyendo esta actuación un acto propio indudable.

En definitiva, y en lo que a este aspecto de la Sentencia de instancia se refiere, estamos conformes con la solución dada, pues si la resolución fue notificada personalmente el 14-12-2015, el plazo de impugnación terminó el 14-2- 2016.

TERCERO.- Sobre la revisión de oficio, como acto firme, de la Resolución de 3-12-2015 que modificó la RPT.

Ya mencionamos que el recurrente presentó solicitud de revisión de oficio, por nulidad de pleno derecho, de la resolución de 3-12-2015; dicha solicitud se hizo el 22-4-2016 y se amplió en el escrito de 30-5-2016 (páginas 299 a 330 del expediente), y sobre esta petición la Administración ni la ha tramitado ni se ha pronunciado expresamente.

a) Normativa de aplicación.

Establecía el artículo 102.1 de la Ley 30/92:

'Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.'.

Y el artículo 106:

'Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

Y el artículo 62.1 a) y e):

'1.Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a)Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

e)Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

b) Solución dada a esta pretensión en la sentencia apelada.

En el fundamento jurídico segundo, antepenúltimo párrafo, se trata esta cuestión, rechazándola sobre la base de,

'Tampoco puede apreciarse que las resoluciones inmediatamente mencionadas sean actos nulos de pleno derecho, pues ni en vía administrativa, ni el presente proceso judicial, el recurrente ha determinado en que concreto vicio de nulidad incurren dichas resoluciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1 de la entonces vigente Ley 30/1992 , de 26 de...

Aunque la Administración demandada debería de haberse pronunciado expresamente sobre dicha solicitud de revisión de acto nulo, no obstante, la única resolución que podría haberse dictado es la de inadmisión, pues en dicha solicitud D. Olegario no determinó el motivo en el que se fundamentaba su solicitud'.

c)Argumentos de la apelación sobre esta conclusión de la sentencia.

Dice que no es cierto que no concretara los motivos de nulidad de pleno derecho de la resolución que modificaba la RPT; y, efectivamente, en la página 324 del expediente administrativo, en la solicitud de revisión, se dice:

'En cambio, al haberse nombrado a otra persona distinta del solicitante para desempeñar el puesto bajo el código NUM001, la Resolución de 03/12/2015 debe ser considerada nula de pleno derecho, porque persigue el resultado prohibido de cesar en su desempeño al funcionario titular del puesto bajo el código NUM000, hurtando así al cese la preceptiva motivación.

Esto es contrario a la doctrina recogida en los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, que ha tenido su reflejo en diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha --por todas, citamos la de 31 de octubre de 2013--. La motivación del cese de un funcionario nombrado mediante libre designación es exigible en virtud no sólo del art. 54.1.f) Ley 30/92, sino también en virtud de los principios de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos y seguridad jurídica (9.3CE), del derecho a la defensa y al amparo judicial efectivo (24.1CE), así como de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública que deben predicarse tanto respecto del nombramiento como del cese de un funcionario (23.2 y 103.3CE)'.

También dice en el extenso escrito de revisión (página 328 del expediente):

'Se han producido, mediante la Resolución de 03/12/2015, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de las Consejerías de Bienestar Social, otros cambios que revelan un trato discriminatorio y desigual para el solicitante, lo que viene a conculcar los principios constitucionales de igualdad, objetividad e interdicción de la arbitrariedad ( arts.9, 14 y 103 CE)'.

De esta argumentación debemos concluir que sí se mencionaron expresamente motivos de nulidad de pleno derecho, particularmente, la vulneración de derechos fundamentales, y más concretamente, el derecho de igualdad del artículo 14 y el derecho al cargo del artículo 23.2 de la CE.

Se denuncia por el recurrente que, a través de la modificación de la RPT, suprimiendo el puesto con el código NUM000, y creando otro con el código NUM001, pero con las mismas funciones, lo que se ha querido realmente ha sido cesar a quien lo ocupaba, evitando la necesaria motivación que debe acompañar a quien se cesa en puesto al que había accedido por libre designación; es decir, que se ha actuado con desviación de poder. ( art. 70.2 de la LJ).

d) La desviación de poder como motivo de nulidad de pleno derecho.

Es importante aclara esta cuestión, pues no en vano la JCCM aduce que esta circunstancia, caso de concurrir, que por su puesto niega, no sería causa de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad, y dado que ahora estamos en el marco de la revisión de oficio, que no puede tener el alcance de los recursos ordinarios, no puede estimarse.

No estamos de acuerdo con esta apreciación; la desviación de poder puede ser causa de anulabilidad de la resolución administrativa, obviamente, pero también de nulidad de pleno derecho si, como entendemos ocurre en el caso concreto, se afecta por este actuar derechos fundamentales, concretamente el derecho al cargo previsto en el artículo 23.2 de la CE.

CUARTO. - Sobre la desviación de poder.

a) Doctrina general

Señala la Sentencia del TS de 11-5-2012 en el Rec. de Casación nº 4365/2008:

'....Como dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 1643/2007 ), la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artícu lo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a ' fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico '. Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que, aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico. Por lo demás, ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales, pues ese vicio puede concurrir tanto en unas como en otras....'

La doctrina que el Tribunal Supremo tiene sentada a propósito del vicio de desviación de poder -consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1º en relación con el art. 103 de la Constitución y definido en el art. 70.2 de la Ley Jurisdiccional como -el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el Ordenamiento jurídico- con arreglo a la cual dicho vicio precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, dirigida a la promoción desinterés público e ineludibles principios de moralidad.

b) Su aplicación al caso de autos.

La modificación de la RPT en lo que al caso de autos se refiere, supuso la supresióndel puesto siguiente:

-Puesto con Código NUM000, Denominación Jefe de Servicio de Cooperación, Inmigración y Voluntariado, Grupo A, Nivel 28, ocupado por D. Olegario, desde el 10-10-2017 hasta el 10-12-2015.

Y correlativa creacióndel puesto siguiente:

-Puesto con Código NUM001, Denominación Jefe de Servicio de Cooperación, Migraciones y Voluntariado, Grupo AB, Nivel 26. En dicho puesto se adscribió a Dña. Daniela.

Pues bien, tras el análisis de las alegaciones y prueba practicada, entendemos que existen indicios suficientes para concluir que la modificación de la RPT de 3-12-2015 en lo que a la supresión del puesto se refiere, se hizo para quitar a la persona que lo ocupaba, lo que constituye e integra el fraude de ley ( art. 6.4 del CC) o la desviación de poder a que se refiere el artículo 70.2 de la LJ, y que tal acción afectó al derecho fundamental del recurrente a permanecer en el cargo ( art. 23.2 de la CE). Es evidente que una conducta como la indicada nunca puede ser ostensible o burda, pues va de suyo que se pretenda vestir de una aparente legalidad, y de ahí la dificultad para desmontarla.

1.-En primer lugar, como destaca el recurrente, no era precisa la supresióndel puesto para acoger las razones o motivaciones que se ofrecieron, pues bastaba con la modificación; la regla general es la modificaciónde las características del puesto, incluso de las esenciales, como la dependencia funcional, el Grupo de acceso, el Nivel, Complementos...y funciones, no la supresión.

Esto se establece expresamente en el Decreto 276/2004 de 23-11-2004, por el que se modifican las Relaciones de Puestos de Trabajo reservados a personal funcionario, Eventual y Laboral de la Administración de la JCCM; en el preámbulo de dicha norma se dice:

' Los cambios que se han ido introduciendo en los caracteres del Código..., lo que permitirá, además de reducir el número de sus caracteres identificándose así con mayor facilidad cada puesto, mantenerla inalterada durante toda su vigencia, independientemente de los cambios que pudieran producirse en sus dependencias orgánicas o las variaciones de sus características esenciales...'

Y en artículo primero,

'...Cada puesto de trabajo se identifica por un código de varias posiciones, que se adjudica en el momento de su creación y se mantiene inalterable'.

Claramente no es un indicio definitivo, pues la inalterabilidad que predica se refiere al tiempo que el puesto existe, hasta que se suprime.

2.-El puesto suprimido estaba ocupado por el recurrente, que accedió por concurso, desde el 10-10-2017 hasta el 10-12-2015, y lo había desempeñado con anterioridad Dña. Daniela, en el periodo de 2001 a 2007.

3.-El puesto creado, -Código NUM001- tiene la misma denominación y funciones que el puesto suprimido -Código NUM000- (luego volveremos a analizar las funciones de los puestos por ser esta razón básica de la supresión, ya que no se corresponde con la realidad).

4.-Al nuevo puesto se adscribe provisionalmente a Dña. Daniela, que había ocupado el suprimido en un periodo anterior. No lo fue quien ocupaba el puesto suprimido.

5.-Sobre las funciones del puesto suprimido y el creado como justificación de la supresión (argumento esencial).

El puesto suprimido tenía las siguientes funciones según la Resolución de 26/07/2012, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, por la que se anuncia su provisión, por el procedimiento de libre designación (folio 27):

Tareas de asesoramiento y gestión de nivel superior tales como proponer, elaborar e informar disposiciones, programas o planes de actuación en materias relacionadas con cooperación al desarrollo, minorías étnicas, inmigrantes y transeúntes. Asume la dirección, coordinación y control de los órganos de él dependientes, así como la gestión administrativa de los programas que desarrolla el puesto.

En la propuesta que se trasladó al recurrente en la notificación de la resolución de 3-2-2015 de modificación de la RPT se decía en relación a las funciones del nuevo puesto:

' Tareas de Asesoramiento y gestión de los programas o planes de actuación en materias relacionadas con el voluntariado, cooperación al desarrollo, minorías étnicas, inmigración, así como la elaboración de informes, elaboración, ejecución y control del presupuesto'.

La JCCM defiende, como elemento básico diferenciador entre ambos puestos, las distintas funciones de uno y otro en la comparativa anterior, así dice:

'Las funciones del puesto suprimido, - código NUM000- y las del puesto creado -código NUM001-, son distintas o diversas, relacionándose las del nuevo puesto creado con las relativas a las de carácter de gestión. En efecto, en el puesto NUM000 donde se describieron como de ' asesoramiento y gestión de nivel superior tareas, como las de proponer, elaborar e informar disposiciones, programas o planes de actuación, que exceden de la mera gestión administrativa de los programas, y las de dirección, coordinación y control de los órganos de él dependientes'.En la descripción recogida en la propuesta de las funciones del puesto Jefe de Servicio de Cooperación, Migraciones y Voluntariado, previstas para el nuevo código (el código NUM001 se le asignará posteriormente mediante la Resolución de 03/12/2015), se han eliminado funciones que se contemplaban para el puesto Jefe de Servicio de Cooperación, Inmigración y Voluntariado bajo el código suprimido NUM000, como son las de' proponer, elaborar e informar disposiciones, programas o planes' en las materias asignadas y las de 'dirección, coordinación y control de los órganos de él dependientes'.'

Pero este razonamiento de la JCCM es contradicho frontalmente con la resolución de 20-12-2018 desestimatoria del recurso de reposición que el recurrente puso contra la Resolución de la Consejería Bienestar Social de 10-10-2018 por la que se anunciaba la provisión, por libre designación, del puesto vacante código NUM001; esta resolución no tiene desperdicio, pues contiene por un lado los argumentos del recurrente y por otro los de la Administración, que vienen a desvirtuar lo que en este recurso se dice:

Y se responde por la Consejería en relación con el puesto creado:

..

......

......

Y resume las funciones del puesto NUM001 cuando se creó:

Vemos, que las funciones del puesto suprimido y del creado son exactamente las mismas, gramaticalmente incluso.

En definitiva, no se puede sostener una cosa y la contraria.

Dicho lo anterior, justificar la supresión de un puesto y correlativa creación de otro en la posibilidad de que al nuevo puedan acceder funcionarios del Grupo A2, y que esto implique la modificación del Nivel 28 al Nivel 26 y el consiguiente ahorro retributivo, entendemos que no es suficiente, que podía haberse hecho por una simple modificación de las características del puesto, sobre todo cuando el puesto no estaba vacante sino debidamente cubierto; a lo que hay que añadir que al nuevo puesto no se adscribió al actor, que reunía los requisitos para acceder al mismo, y que llevaba desempeñándolo los últimos ocho años; de este modo, y como señala el recurrente, se quitó a una persona de un puesto sin necesidad de tener que acudir a la motivación de un cese en puesto de libre designación, lo que no era fácil después de ocho años de desempeño con aparente normalidad.

c)Sobre retroacción de actuaciones para la tramitación de la revisión de oficio.

Ya hemos dejado dicho que frente a la solicitud de revisión de oficio la Administración ni acordó su inadmisión ni la tramitó.

En esta situación entendemos improcedente acordar la retroacción de actuaciones para que se tramite.

La retroacción de actuaciones sería, en este caso concreto, contrario al artículo 24 de la CE, en cuanto recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 1-6-2007, Rec. nº 6784/2005. -ROJ: STS 4129/2007- que a su vez transcribe la sentencia de 7-2-2007 no acuerda la retroacción para la tramitación de la revisión, sino que directamente declara la nulidad de la exclusión de los recurrentes en la relación de aspirantes que superaron las pruebas selectivas y se les reconoce el derecho a que se les tuviera por superado el proceso selectivo...

Así, en el fundamento jurídico segundo de la citada sentencia de 1-6-2007 que a su vez transcribe el fundamento undécimo de la sentencia de 7-2-2007 dice:

'8.- Las circunstancias singulares del caso enjuiciado llevan a que el actual pronunciamiento judicial no pueda quedar limitado a declarar que resultaba procedente la revisión de oficio.

También debe declararse directamente la nulidad de la actuación a que se refería esa revisión porque, si se tiene en cuenta el larguísimo tiempo transcurrido desde que fue resuelta la convocatoria litigiosa y que gran parte de la tardanza se debe a la pasividad de la Administración frente a la solicitud de revisión presentada, diferir de nuevo la declaración de nulidad que procede en relación a la revisión de oficio solicitada significaría ya una dilación injustificada y, como tal, incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE '.

En este caso tenemos en cuenta no sólo el tiempo transcurrido, cuatro años desde la resolución de 3-12-2015, así como el hecho de que ni siquiera la Administración contestara a la petición.

Por estas razones estimamos la revisión de oficio.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se imponen costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.-Estimamos el recurso de apelación.

2.-Revocamos la sentencia de instancia.

3.-Estimamos el recurso contencioso administrativo en base a la existencia de causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 a) de la Ley Jurisdiccional, por afectación al artículo 23.2 de la CE.

4.-Declaramos la nulidad de la resolución por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de las Consejerías de Bienestar Social y de Sanidad de fecha 3 de diciembre de 2015 (DOCM Nº 240 de 10 de diciembre), en cuanto a la supresión del Puesto con Código NUM000, Denominación Jefe de Servicio de Cooperación, Inmigración y Voluntariado, Grupo A, Nivel 28., así como cuantos actos o resoluciones posteriores se deriven o sean consecuencia de la misma.

5.-Se deberá proceder a reponer al recurrente en el citado puesto de trabajo, con los efectos económicos y administrativos inherentes desde la fecha en que fue cesado.

6.-No se imponen costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Secretario, certifico en Albacete, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.