Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 311/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 599/2017 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

Apelación 599/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 16 de abril de 2019.
SENTENCIA NÚM. 311/2019
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
don JOSÉ BELLMONT MORA, DOÑA ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBON LAINEZ y DON
MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, Magistrados, el Rollo de apelación número 599/17, interpuesto por
el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 31-3-17, en el recurso Contencioso-
Administrativo 497/15 , a instancias de D. Ezequias , representado y defendido por el letrado D. José María
Tena Franco contra la Administración General del Estado representada por la Abogacía del Estado, siendo
Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO.; y a la vista de los siguientes...

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ezequias frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia declarando no ajustada a derecho la referida resolución.

2.- Con expresa imposición a la parte demandada de ls costas procesales causadas limitadas a la suma de 120 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación por la Abogacía del Estado que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9.4.19.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia incurre en error, al considerar que la exigencia de un determinado nivel de capacidad económica no le es exigible a los cónyuges españoles, lo que constituye a juicio de la apelante vulneración de lo dispuesto en el real decreto 240/2007, que no deja lugar a dudas, habiendo quedado debidamente acreditado que el recurrente hace años que no dispone de trabajo, ni de recursos económicos ni de medios de vida; por otra parte su cónyuge, Agustina , de nacionalidad española tiene reconocido un subsidio de desempleo de 426 euros por el periodo de 24-1-2015 a 23-7-2015, cuantía insuficiente para la subsistencia de a pareja. Añade que el ciudadano extranjero fue condenado por un delito de tráfico de drogas con pena de prisión de dos años por sentencia de 24-10-2012 por lo que constituye una amenaza actual, real y grave para el orden público y la seguridad ciudadana.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que la condena por el delito de tráfico de drogas está suspendida, no constando en el expediente que el extranjero constituya un peligro para el orden público. Por otra parte añade que el requisito de la suficiencia de recursos económicos solo puede ser exigido a ciudadanos de la Unión Europea respecto de los que no pertenezcan a la Unión pero no a una ciudadana española que pretende obtener una tarjeta de residencia para su cónyuge, razones que le llevan a la estimación del recurso concediendo la tarjeta solicitada de residencia por ser familiar de ciudadano de la Unión.

Así las cosas, se razona en la sentencia que se ha aplicado al recurrente el régimen y requisitos previstos en el artículo 7 del RD 240/2007 , cuando ese precepto no es el aplicable, sino el artículo 8. La aplicación por parte de la Administración del requisito de solvencia económica previsto en el artículo 7 no es aplicable al ser el cónyuge comunitario que da derecho a la tarjeta ciudadano español, ya que el artículo 7.1 no rige para los españoles cuyo derecho de residencia en España lo es por ser nacionales y no por ser comunitarios, y por tanto no puede exigirse ese requisito de solvencia económica pues no se recoge en el artículo 8, ni por ende puede constituirse en causa de denegación de la tarjeta de residencia.



SEGUNDO.- Esta cuestión ha sido objeto ya de pronunciamiento por esta misma Sala y Sección y así, aunque mantuvimos ese mismo criterio, la situación cambia por la STS 2966/2017, de 18 de julio, recaída en recurso 298/2016 , en la que se parte de la evolución normativa en la materia y la interpretación que deba darse a los distintos preceptos afectados por la misma, señala: 'Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.' Y, fundamentalmente, en torno a la cuestión fundamental que se nos plantea, es decir, la aplicación del art. 7 del RD 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, señala: ' ... Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07 , lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA , han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate.

Las resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia nº 100/16, de 11 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander (P.A. 23/16 ), y, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña.

Bárbara contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 28 de octubre de 2015 (confirmada en alzada por la de 11 de diciembre), por ser conformes a Derecho en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el art. 7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta.' Por lo que, en aplicación de todo ello, debemos estimar el presente recurso y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día, revocando la sentencia apelada. Resulta indiscutible la insuficiencia de recursos económicos de la pareja por cuanto los únicos acreditados son los de la esposa española de 426 euros por el periodo de 24-1-2015 a 23-7-2015- folio 13 del expediente administrativo-.



TERCERO.- Por otra parte también se opone a la concesión de la tarjeta solicitada que el recurrente haya sido condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Granada de 28-9-2012 - folio 22 de los autos principales- por un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del C. penal a la pena de 2 años de prisión, que si bien está suspendida por auto de 24-10-2012, sin embargo esos antecedentes penales no han sido aun cancelados al tiempo de formular la solicitud de fecha 4-5-2015 y además se trata de un delito por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, lo que acentúa la amenaza a los bienes jurídicos de seguridad y orden público.

Así, como hemos venido señalando en esta misma Sala y Sección; el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15 (dedicado a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública) que '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ...b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto...' Y continúa diciendo '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ...d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' En el caso analizado, como hemos visto, y por razón del delito por el que el actor ha sido condenado por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, cuyos antecedentes aun no están cancelados se evidencia, la existencia de un comportamiento personal del recurrente que constituye una amenaza actual para el orden público y la seguridad pública.

Esta misma Sala y Sección, ha abordado reiteradamente esta cuestión y cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

Nos referíamos en este caso a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' La STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto, pero, en que el presente caso, tratándose de la condena por un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud sin cancelación de antecedentes penales, afecta al orden público y la seguridad pública, y constituye causa suficiente para denegar la autorización de residencia solicitada.

Los dos motivos indicados que se acogen llevan, pues, a la estimación del recurso.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas de la primera instancia a la parte recurrente hasta un máximo de 800€ por todo concepto, sin imposición de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, en fecha 31-32-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 497/15 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ezequias contra la resolución de 22 de julio de 2.015 de a Delegación del Gobierno de Valencia por la que se deniega la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario al recurrente.

2) La imposición de las costas causadas en la primera instancia a la recurrente, hasta un máximo de 800 euros por todo concepto, sin imposición de costas de la apelación.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.