Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 311/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 762/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0000181
Recurso de Apelación 762/2018
Recurrente: D./Dña. Montserrat
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA JIMENEZ DE LA PLATA GARCIA DE BLAS
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
ZURICH INSURANCE, PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 311/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 12 de abril de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 762/2018 interpuesto por
Dña. Montserrat , representada por la Procuradora Dña. Cristina Jiménez de la Plata García de Blas, contra
la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9
de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 16/2018.
Siendo partes apeladas el Ayuntamiento de Madrid, representado por el letrado de sus servicios jurídicos
y Zurich Insurance Plc, Sucursal en España, S.A., representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira
Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por las partes apeladas, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de abril de 2019 en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 16/2018, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Madrid el 21 de noviembre de 2017 que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 4 de septiembre de 2017 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesto por los daños ocasionados a su padre como consecuencia de caída en paso de peatones.

La sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo fundamentando: 'En el presente caso no ha quedado acreditado que la caída se produjera por la existencia del mal estado del paso de peatones. La caída se pudo producir por diversas causas, distintas a la existencia de dicho desperfecto. No existe ningún testigo que pueda acreditar que comprobó que el perjudicado caía al suelo cuando pisaba o tropezaba con la grieta existente en el paso de peatones. Curiosamente el testigo propuesto en vía administrativa no compareció, y sí lo hizo en vía judicial, pero no vio la caída ni la forma en la que se produjo.

Además, el desperfecto al que alude la recurrente no queda acreditado debidamente en las actuaciones, ya que se aportaron unas fotografías en las que se aprecian unas grietas, que no son suficientemente visibles para comprobar la situación de las mismas para la posible producción de un accidente. La escasa entidad del desperfecto -no parece que sea un socavón, como dice la recurrente-, exige de una prueba más acabada para que la misma puede justificar que dicho grieta es susceptible de provocar una caída a quien circulando por el lugar, la pise o tropiece con ella. Prueba que en este caso corresponde aportar a la parte actora.

También es necesario señalar que, en todo caso, las grietas son lo suficientemente amplias en superficie, como para que quien circula por la vía pública con un mínimo de cuidado las detecte y ponga las medidas necesarias para evitar posibles daños'.



SEGUNDO.- Alega el recurrente en esencia: 'Siendo un paso de cebra el lugar donde se produjo la caída, la diligencia de la administración titular se torna en superior (de conformidad con la doctrina del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y la jurisprudencia del TSJ al que hoy nos dirigimos). Siendo, como dice el Juzgador a quo, un desperfecto de escasa entidad, no nos otorga una explicación a cuál fue la razón que motivó el arreglo del lugar días después de esta caída. Véase reportaje fotográfico documento 4 de la demanda (folios 5 a 15 del expediente administrativo) y folio 62 en virtud del cual reconoce que después de la denuncia que se reparó y que pudiera existir relación de causalidad entre la caída v el desperfecto.

Esto es, existe un reconocimiento implícito de la entidad del desperfecto.

El testigo que concurrió, el Sr. Benigno , ratificó la declaración jurada a portada al expediente administrativo, aseverando que si bien no vio la caída, atendió al Sr. Bernabe en el propio socavón, existía un socavón en el paso de cebra que hacía que se cayera mucha gente, peligroso incluso para las motos.

En lo relativo a la atención del viandante, no solo no se tiene en cuenta la edad de la víctima (89 años) cuando sufrió la caída, ni tampoco la alta concurrencia del paso de peatones, sino que tampoco tiene en cuenta el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Ayuntamiento de Madrid (folios 97 al 106 del Expediente Administrativo) que asume que en los pasos de peatones el deber de diligencia de la Administración en cuanto su mantenimiento es mayor que en otras zonas habida cuenta que son lugares de paso obligado para los peatones, para finalmente culpar a la víctima por haber tropezado con el socavón siendo un paso de peatones tan grande'.

Alega el ayuntamiento: 'En el presente procedimiento no existe prueba alguna de que la caída se debiera al estado del paso de peatones. Para intentar acreditarlo de contrario se presenta un testigo, que no comparece en vía administrativa, y que exclusivamente pone de manifiesto que asistió al padre de la recurrente en el lugar señalado en la demanda pero que no presenció la caída. Por tanto, no existe prueba alguna de cuál fue la dinámica o la mecánica de la caída, de la declaración sólo se pone de manifiesto el lugar donde fue asistido el padre de la recurrente pero nada más, por tanto, resulta del todo insuficiente para poder imputar la responsabilidad al Ayuntamiento de Madrid.

No queda acreditado dónde exactamente se produjo la caída, ni cómo y por qué se produjo la misma, por tanto queda improbada la versión de los hechos sostenida por la recurrente y debe concluirse no acreditada la existencia de nexo causal entre la caída y el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

La carga de probar la existencia de dicho nexo causal, corresponde en todo caso a la parte recurrente, no pudiendo prosperar la alegaciones vertidas en su escrito de apelación en virtud de la cual tacha dicha prueba de diabólica, ya que existirían numerosos medios para acreditar la relación de causalidad, mientras que la ausencia de prueba determina la imposibilidad de condenar a la Administración. De la prueba del desperfecto Coincidimos con el parecer del Juzgador de instancia que señala que de las fotografías que se aportan, aparte de no encontrarse fechadas y de que no puede determinarse el lugar dónde se han tomado, no resulta acreditado el socavón pretendido por la parte actora sino de un desperfecto de escasa importancia que además era perfectamente visible y evitable si se prestaba una mínima atención al deambular'.

Alega aseguradora Zúrich Insurance PLC: 'en el parte de asistencia del SAMUR (folio 16) únicamente se señala 'caída casual'; idéntica referencia se realiza en el informe de urgencias hospitalaria (folio 17); no es hasta la denuncia que presenta la hija del accidentado dos semanas después (folio 20) cuando se hace referencia a un tropiezo en un socavón.

Tales circunstancias unidas a la falta de testigos directos llevan al Juzgador a la convicción razonable de que no puede tenerse por probada la relación causal que se afirma en el recurso, siendo posible que el accidente hubiera podido producirse por diversas causas.

No obstante lo anterior, se obvia en el recurso que, para que, además de la relación causal entre el desperfecto y el daño, es preciso que este último tenga la consideración antijurídica para que surja responsabilidad patrimonial de la Administración.

En este sentido, es constante el criterio jurisprudencial que rechaza la calificación de antijurídico al daño que se vincula a un desperfecto que, por su escasa entidad, no supera los estándares de seguridad exigibles a la Administración.

Es este también el criterio mantenido por la Comisión Jurídica Asesora en el dictamen invocado de contrario en el que se niega que el daño pueda tener la consideración de antijurídico.

El razonamiento del Juzgador al abordar esta cuestión en la sentencia recurrida no es sino una adecuada aplicación de este criterio junto con el que también mantienen tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Tribunal Supremo respecto de la 'visibilidad y evitabilidad' de defectos en la vía pública y la exigibilidad a los ciudadanos de observar la atención debida al deambular.

Pese a la calificación que del defecto se realiza de contrario, denominándolo como socavón, lo cierto es que en las fotografías aportadas por la parte recurrente lo que se aprecia es una grieta en el asfalto, perfectamente visible y evitable con un mínimo de atención, teniendo en cuenta que el accidente se produjo a plena luz del día y que el paso de peatones tenía una anchura más que considerable - como se evidenció en las fotografías que esta parte aportó como documentos n° 1 y 2 a su contestación a la demanda- permitiendo evitar la grieta existente en uno de los laterales de dicho.

Por otro lado, el accidentado era residente en la zona en la que sufrió la caída y, como reconoció su yerno, paseaba diariamente por el barrio, por lo que sin duda era conocedor de la existencia de esa grieta en el paso de peatones, sin que tampoco se haya acreditado que la afluencia de peatones en ese momento fuera de tal magnitud que impidiera caminar con normalidad por dicho paso.

En definitiva, la grieta era perfectamente visible y evitable para alguien que caminara con la debida atención. Por ello, aun cuando se tuviera por acreditada la versión de la caída expuesta por la parte recurrente, el accidente únicamente podría vincularse a la falta de atención del propio accidentado quien, pese a su avanzada edad, no consta que padeciera problemas de visión'.



TERCERO.- Para resolver las cuestiones planteadas en este proceso conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, sección 6.ª de 23 de marzo de 2009, recurso núm.

379/2006 se dispone que 'se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la Sentencia de 25 de noviembre de 1995, 'la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, que constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quien a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado' La responsabilidad patrimonial se produce siempre que exista nexo causal entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, contemplado en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o, por el contrario, tiene el deber jurídico de soportar los daños o perjuicios de modo que no se pueden calificar de antijurídicos, por lo que no generarían a su favor derecho a una indemnización por el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.



CUARTO.- En el caso que venimos analizando, entrando a conocer de los motivos de apelación, examinados todos los datos, debe partirse: en primer lugar y tal como fundamenta el juez de instancia no hay testigos que hubieran visto y comprobado directamente la causa y la mecánica de la caída; solo comparece un testigo que le ayuda a levantarse, por lo que no hay prueba suficiente. En segundo lugar y en todo caso aunque se partiera a efectos dialécticos de que se cayó en ese lugar por la causa indicada, no puede acogerse favorablemente: se parte de que en el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial se hablaba de 'un socavón': posteriormente se aportan unas fotografías de unas grietas que nada tienen que ver con el alegado socavón. . Estas fotografías han sido tomadas en un primerísimo plano de tal forma que se ha magnificado al máximo el desperfecto, impidiendo al juzgador y a la Sala hacer una valoración de conjunto. Sin embargo, de las propias fotografías todo indica que el desperfecto era de escasa entidad y fácilmente visible y salvable.

El paso de cebra es ancho y por tanto hay espacio para orillar el desperfecto sin problemas, era pleno día, y el demandante se dirigía hacer unos recados como declararon en el expediente, por lo que la zona.

No le era desconocida. En definitiva la Sala coincide en su valoración con el juez de instancia en cuanto que transitando con una diligencia media exigible, se hubiera podido evitar el daño, no concurriendo los requisitos exigibles para la responsabilidad patrimonial.

La Sala asume por tanto el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Ayuntamiento de Madrid que expresa: 'en las fotografías aportadas, se observan una grieta en el pavimento del paso de cebra. Pese a la mala calidad de las imágenes se puede comprobar que la misma no afecta más que a un pequeño área del paso de peatones.

Si bien es cierto que la doctrina del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideran que en los pasos de peatones el deber de diligencia de la Administración en cuanto su mantenimiento es mayor que en otras zonas habida cuenta que son lugares de paso obligado para los peatones, lo cierto es que también se ha exigido una cierta entidad del desperfecto, así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de julio de 2004 (recurso 343/2002).

En este caso, habida cuenta de la escasa entidad del desperfecto en relación con la totalidad de la superficie del paso de peatones a lo que se añade que se encontraba en un lateral del mismo permite entender que el daño de una eventual caída no sería antijurídico'.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Conforme a los apartados 2 º y 3º del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se imponen a la parte vencida las costas causadas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso en su integridad, fijándose su límite máximo en la suma de 500 € en cuanto a la minuta de honorarios de los Letrados de las partes recurridas, (por mitad), atendida la complejidad del caso y la actuación profesional desarrollada en la presente instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación nº 762/2018, interpuesto c ontra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 16/2018, que se confirma íntegramente.

Imponiendo al apelante las costas causadas en apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0762-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0762-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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