Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 96/2017 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 3116/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 96/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 26 de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 96/2017,
interpuesto por D. Lucio , representado por la procuradora Dª Cecilia Molina Pérez, contra la resolución
dictada el 14 de Diciembre de 2016 por el Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Empleo
y Seguridad Social siendo parte demandada dicha Administración, asistida por la Abogada del Estado Dª Ana
Rosa Baraza Romero, , se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la
ponencia al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 9 de Febrero de 2017, D. Lucio , representado por la procuradora Dª Cecilia Molina Pérez interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 14 de Diciembre de 2016 por el Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por la que desestimó su solicitud de que con fecha 24 de Marzo de 2014, le fuese reconocido el nivel 28 a los efectos del complemento de destino y especifico yo subsidiariamente el nivel 27, registrándose con el número de orden 96/2017.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 20 de Abril de 2017, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida y en consecuencia se reconozca a recurrente el nivel 28 de su puesto de trabajo como 'jefe de equipo' desde el 24 de Marzo de 2014 a efectos de consolidación del grado personal y de percibir las retribuciones correspondientes a los complementos de destino, especifico y de productividad, y subsidiariamente el nivel 27, desde dicha fecha.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida - dictada el 14 de Diciembre de 2016 por el Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por la que desestimó su solicitud de que con fecha 24 de Marzo de 2014, le fuese reconocido el nivel 28 a los efectos de que le fuesen abonados el complemento de destino y especifico o subsidiariamente el nivel 27 - es ajusta o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es, y ello por cuanto que, una vez que, tras ser nombrado funcionario de carrera del cuerpo de superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, y ser destinado a la Inspección Provincial de Melilla, por resolución de 14 de Marzo de 2014, siéndole asignadas las siguientes funciones: el 24 de Marzo siguiente, funciones de Jefe de Equipo de los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social; el 9 de Abril de 2014, Jefe suplente de la inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Unidad Especializada de Seguridad Social de Melilla y el 2 de Abril de 2014, vocal del Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social de Melilla, procede que le sea asignado el nivel 28, o subsidiariamente el nivel 27, a los efectos de que consolidación de grado personal y se reconozca el derecho a que le sean abonados los complementos de destino y especifico, pues no entenderlo así, supondría conculcar lo dispuesto en el art 34.3.2 de la ley de Presupuestos Generales , pues con independencia de que haya o no unos puestos de trabajo idóneos como primer destino, no implica que la totalidad de los nuevos funcionarios deban de ser destinados a los mismos, debiéndose estar a la realidad de las funciones desempeñadas , por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia en el sentido antes mencionado.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer de la primera pretensión de la parte recurrente, por la que interesa que se reconozca el nivel 28 del puesto de trabajo como 'Jefe de Equipo' desde el 24 de Marzo de 2014, fecha de su toma de posesión, computándolo a efectos de consolidación de grado personal y se reconozca el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a los complementos de destino, especifico y productividad, el mismo no puede ser acogido y ello porque, en orden a la consolidación del grado personal, no solo no fue interesado el vía administrativa, sino porque, aunque no se entendiese así, en base a que intereso, aparte de que le fuesen abonados los complementos de destino y especifico que el resto de puestos de trabajo de nivel 28, con plenos efectos económicos 'y cualesquiera otros que pudieran resultar en el fututo desde la toma de posesión...', es de aplicación al caso lo razonado y dispuesto por el T.S. en la sentencia de 20de Enero de 2003 , dictada en interés de ley, estableciendo que 'Tiene razón la actora cuando señala la importancia que tiene el grado personal en la estructuración de la función pública que ha diseñado el legislador y también la tiene cuando señala la necesidad de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso a ella, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública. Precisamente por eso ha de considerarse acertada la interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 que se propugna en el recurso y que, consiste, sencillamente, en vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto .

Unicamente de este modo podrá asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad , que es lo que, conforme a la Constitución, quiere la ley. Y tales requisitos no se garantizan cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto mediante la adscripción provisional . Por lo demás, no cabe decir que, al no distinguir el artículo 70.2 en cuestión, no debe distinguir quien lo aplica y que eso conduce a entender que su expresión abarca también la adscripción provisional. Por el contrario, la recta interpretación del precepto requiere tener presente el sistema normativo en el que se integra y el espíritu y la finalidad que le animan, tal como resulta del artículo 3.1 del Código Civil .

Desde tales premisas se impone la solución propugnada por la recurrente.

... Es verdad que esta Sala Tercera ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la inhabilidad del desempeño de puestos de trabajo obtenidos provisionalmente para consolidar el grado personal. En este sentido se manifiestan las sentencias de 2 Mar. 1995 ) , 23 Sep. 1996 y 6 Mar. 2001 ) . Ahora bien, tal como señala el Ministerio Fiscal, resulta que ninguna de ellas tuvo ocasión de examinar el artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 , sino que se ocuparon de otras normas reglamentarias anteriores. Por eso, debemos acoger el recurso para fijar cómo ha de ser entendido' fijando en su parte dispositiva la siguiente doctrina legal ' la referencia del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 Mar ., a 'cualquiera que sea el sistema de provisión' no incluye, a los efectos de la consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional'.



TERCERO : Desestimada la primera de las pretensiones, y entrando a conocer de la segunda, que como se dijo es idéntica a la primera, variando solamente en que se interesa que se declare la consolidación del grado y el abono d los complementos, especifico, de destino y productividad referidos al nivel 27, la misma ha de ser acogida, salvo en lo concerniente a la consolidación de grado, que no se estima por las razones antes expuestas, y en lo concerniente al complemento de productividad, pues no se intereso en la via admnistrativa, siendo de aplicación al caso lo resuelto por la Sala de Sevilla en sentencia de 4 de Febrero de 2010 , y por esta Sala en sentencias de 21 de Noviembre de 2011 y 29 de Julio de 2011, razonándose en esta última lo siguiente 'Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999 , el Tribunal Constitucional en sentencias (3/94 , 9/95 , 161/95 ) rechaza la posible comparación de estructuras de creación legal como base de una tutela antidiscriminatoria.

Tribunal Constitucional en sentencias (3/94 , 9/95 , 161/95 ) rechaza la posible comparación de estructuras de creación legal como base de una tutela antidiscriminatoria de los objetos incluidos en cada una de ellas, criterio que además ha sido reiterado por dicha Sala ( sentencia de 17 de enero de 1997 ) según el cual, el principio de igualdad se refiere a los ciudadanos y no a los títulos, que son categorías de creación legal y el que en una medida de carácter organizatorio, como de la catalogación de puestos de trabajo y la provisión de plazos en los cuerpos, se opte por unos determinados niveles , en cumplimiento de los requisitos legales, no tiene que ver con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, ya que se trata de diseñar un determinado esquema organizativo en el cual los que está en juego no es el derecho de los ciudadanos, sino la ordenación de los puestos que tienen incidencia en puras estructuras de creación normativa legal. Abundando en lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1999 , recoge la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 7/84 ) , que sostiene que la igualdad o desigualdad entre las estructuras que son creación del Derecho, cuales son los cuerpos y las situaciones funcionariales son el resultado de la definición que aquél haga de ellas, es decir, de su configuración jurídica derivada de la presencia de diversos factores, por lo que únicamente cabría hablar de una discriminación en la aplicación de la Ley por el Legislador o la Administración, cuando se utilicen criterios de diferenciación no objetivos, disfrutando de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar las estructuras organizativas de los Cuerpos y concretar organizativamente el régimen y estatus del personal a su servicio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 50/86 ) , 57/90 0) , 293/93 ) y 9/95 ) ).



CUARTO. Con arreglo a la normativa referida y a la doctrina expuesta, ha de afirmarse y coincidir con la parte actora, en que el contenido funcional, organizativo y responsabilidad de los puestos de trabajo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social de nivel 26 y 27 , en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, son idénticos.

Lo anterior se deduce claramente de la propia resolución administrativa, cuando afirma que en cumplimiento del art. 34.3.2 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, la Administración ha establecido, dentro de la Relación de Puestos de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, unos puestos de trabajo diferentes -con unos complementos de destino y específico inferiores-, a los cuales son destinados, sin excepción alguna, todos los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo. Sin embargo, no se acierta a comprender en que medida se diferencian unos y otros puestos de trabajo, la mera aseveración de que son puestos de trabajo diferentes, no es suficiente para asignar niveles distintos de complemento de destino y específico. La diferenciación de niveles de los complementos estaría justificada si las funciones fuesen diferentes y las responsabilidades distintas.

Sin embargo por la Administración, en modo alguno se ha probado y acreditado debidamente las indicadas diferenciaciones de funciones y responsabilidades, antes al contrario, la resolución se limita a una motivación estereotipada que valdría para cualquier pretensión reclamación y que en absoluto contesta afirmando la diferencia fáctica entre las funciones desempeñadas por la recurrente el supuesto de Melilla y las que desempeña los jefes de equipo de la inspección en otros lugares del territorio nacional que tiene asignado un nivel 27. Además la recurrente ha probado suficientemente que parte de las funciones que realiza viene siendo realizadas a su vez por funcionarios del mismo cuerpo con nivel 27 asignado, en concreto el visado de las actas que aparece como prueba documental en las actuaciones.

Por tanto ha de concluirse que las funciones que corresponden a unos y otros puestos son idénticas como afirma la parte actora, lo cual supone a su vez aseverar que la diferencia de trato, en cuanto a la asignación de nivel 26 de complemento destino y específico, supone una auténtica discriminación pues las funciones son las mismas que las realizadas por los puestos de trabajo con asignación de nivel 27 de complemento de destino y específico. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia en sentencia 161/1.991, de 18 de julio en la que tiene dicho que, 'cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, en las relaciones con su personal rige el principio de que, ante supuestos de hecho idénticos cualquier diferencia de trato retributivo deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatorio y, en consecuencia, lesivo del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución ) '. Este razonamiento lo apoya el TC en que 'la Administración Pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho, ( art. 103.3 de la CE ) )'.

En un supuesto similar se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2004 , que expresa: A propósito de la infracción del artículo 14 de la Constitución ) se en relación con las RPT, baste decir para descartarla que la Sentencia ha comprobado la existencia de una discriminación carente de justificación objetiva y razonable, pues no es objetivo ni razonable diferenciar a través del nivel profesional y del complemento específico unos puestos de trabajo que tienen exactamente el mismo contenido. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2008 y en reciente sentencia de 10 de septiembre de 2009 , en supuesto igual al de autos, el Tribunal Supremo, expresa lo siguiente: 'Sin embargo, la sentencia de instancia, valorada en su conjunto, lo que viene a argumentar es que, no habiendo diferencias en ninguno de los aspectos objetivos o materiales del desempeño de los puestos de trabajo aquí litigiosos, carece de justificación tanto el diferente nivel de complemento de destino asignado como el diferente complemento específico; es decir, viene a sostener que no hay diferencia alguna ni desde el plano del contenido funcional del puesto de trabajo ni desde el plano de las condiciones particulares que legalmente determinan el complemento específico. Los razonamientos precedentes conducen a proclamar la primacía que corresponde al principio de igualdad ( art. 14 CE ) ), con la consiguiente necesaria observancia del mismo, que rige también cuando por la Administración se ejercitan potestades discrecionales.

Ante la discriminación de trato sufrida por la parte actora procede apreciar infracción del principio constitucional de igualdad, con anulación del acto recurrido, reconocimiento a la actora de su derecho a la igualdad de trato retributiva y restablecimiento económico en las diferencias a contar de la fecha de la toma de posesión desde la que vienen produciéndose, y demás efectos económicos derivados de la equiparación, así como el computo del tiempo de servicios a efectos de consolidación de grado personal, con estimación del recurso, todo lo cual lleva a la estimación parcial del recurso, en el sentido de que al recurrente le sean abonados los complementos de destino y especifico del nivel 27 desde el 24 de Marzo de 2014 hasta que deje de desempeñar as funciones que le fueron asignadas en la resolución de 24 de Marzo de 2014.



QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la estimación parcial del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98 , no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Cecilia Molina Pérez, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 14 de Diciembre de 2016 , por el Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y en consecuencia, reconocemos el derecho del recurrente a que se le abone lo devengado desde el 24 de Marzo de 2014, por complemento de destino y especifico correspondiente al nivel 27, desestimándolo en las demás pretensiones, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.