Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 312/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 70/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO

RECURSO Nº:70/16-D

SENTENCIA: 00312/2017

S E N T E N C I A Nº 312 DE 2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 70/16 -Dseguido entre las partes demandantesD. Nemesio representado por la Procuradora Dª. Marta Márquez García y dirigido por el Letrado D.Carlos Puertolas Sanz y la demandada laDIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGONrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón y como parte codemandada la entidad aseguradoraZURICH INSURANCE PLC.SUCURSAL ESPAÑA,S.A., representada por la Procuradora Dª. Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto desestimación presunta por silencio negativo de la responsabilidad patrimonial formulada por el actor por los daños y perjuicios ocasionados tras la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa. Ampliado a la Orden expresa del Consejero de Sanidad de fecha 18 de octubre de 2016, que resolvió expresamente estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por Don Nemesio reconociéndole una indemnización por importe de 48.347,31 euros.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 112.701,38 euros, por ser el contenido económico de los actos cuya anulación se pretende, tal como establece el artículo 42.1.b) de la LRJCA , puesto que se ha reconocido parcialmente la pretensión.

Antecedentes

PRIMERO. La Procuradora Dª. Marta Márquez García, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 17 de marzo de 2016.

SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:

" Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan y sus copias, lo admita y tenga por formalizada DEMANDA EN RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA, contra el Departamento de Sanidad del Gobierno de Aragón y la compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA,S.A., y previos los trámites legales pertinentes dicte sentencia conforme a los siguientes pedimentos:

a) Declare no ajustada a derecho la resolución impugnada, anulando y dejando sin efecto la misma.

b) Declare la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Diputación General de Aragón (Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón) por defectuosa asistencia sanitaria, derivada del excesivo retraso en el diagnóstico de la patología del Sr. Nemesio , denegación inicial del mismo, y pérdida de oportunidad que han ocasionado un daño antijurídico al demandante.

c) Condene expresamente y de forma solidaria al los demandados Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Aragón, y a la Compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA,S.A. indemnizar al demandante por los daños ocasionados con la cantidad de161.048,69euros, más intereses legales que procedan.

d) Subsidiariamente para el caso de no estimar la aplicación del factor corrector por lesiones permanente que constituyan una incapacidad permanente total para la ocupación habitual de la víctima, condene a expresamente y de forma solidaria a los demandados Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Aragón, y a la Compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A. a indemnizar al demandante con la cantidad de132.358,42 eurosen concepto de lucro cesante por pérdida de ingresos salariales.

e) Condene expresamente y de forma solidaria a los demandados Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Aragón, y a la Compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA,S.A., a satisfacer, en su caso, las costas procesales causadas a esta parte en este procedimiento."

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene la Letrada de los Servicios Jurídicos Dª Diana Lazaro Laguardia, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

" Que admitiendo este escrito, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso interpuesto por la parte actora en los términos planteados por la misma; subsidiariamente, se atienda a la valoración propuesta por la Administración, sin perjuicio de lo que dictamine el Consejo Consultivo y posterior resolución expresa en su caso."

CUARTO. En escrito telemático de fecha 4/11/16 presentado por la Procuradora Sra. Peiré Blasco en nombre y representación Zurich Insurance solicitó se acordarse tenerlos por personados en las presentes actuaciones. En decreto de 15 de noviembre se acordó tener por personado a Zurich Insurance en calidad de codemandado.

QUINTO.-Por resolución de día 22 de marzo de 2016 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 26 de junio de 2017 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Ha sido objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de responsabilidad patrimonial deducida por Don Nemesio , en reclamación de 161.048,69 euros deducida frente a la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, por perjuicios sufridos por la defectuosa asistencia sanitaria.

La demanda inicial se ha ampliado a la Orden del Consejero de 18 de octubre de 2016, que resuelve expresamente sobre la solicitud inicial y estima en parte la reclamación efectuada, reconociendo a favor de Don Alfonso una indemnización por importe de 48.347,31 euros.

SEGUNDO.- La resolución expresa constituye un acto administrativo que pone fin al procedimiento, y en ella se reconoce la responsabilidad patrimonial de la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, como consecuencia de la incorrecta atención sanitaria dada al reclamante, que le ha generado perjuicios que no tiene la obligación jurídica de soportar. En la resolución citada se afirma:

"Cuarto.-Precisamente esta lex artis ad hoc no fue observada en la asistencia prestada al paciente, y de esta manera es afirmado en el Informe emitido por la Inspección Médica, de fecha 21 de abril de 2014, en virtud del cual, se desprende lo siguiente:

A)TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA:

'La trombosis venosa profunda (TVP) consiste en la formación de un coágulo sanguíneo en una vena profunda. Es una forma de trombosis venosa que usualmente afecta las venas de la parte inferior de la pierna y el muslo, la vena femoral, la vena poplítea o las venas profundas de la pelvis. La incidencia de la TVP en población general se ha estimado en 1/1000 habitantes/año, aumentando hasta 1/100 habitantes/año en mujeres mayores.

Según la tríada de Virchow, la TVP se produce a través de tres mecanismos: Disminución del flujo sanguíneo, daños a la pared de los vasos sanguíneos y una mayor tendencia de la sangre a coagularse (hipercoagulabilidad).

< i>

< u>B)CAUSAS:

< u>

< i>Son factores de riesgo de TVP:

< i> -Edad: La incidencia de TVP aumenta a partir de los 40 años, siendo este un factor independiente,

< i>-Cateterización a través de la vena femoral.

< i>-Reposo en cama u hospitalización. A mayor tiempo de inmovilización mayor riesgo de TVP (se ha estimado una incidencia de TVP del 13% en pacientes encamados durante 8 días).

< i>-Insuficiencia venosa crónica en extremidades,

< i>-Éxtasis venoso por insuficiencia cardiaca congestiva.

< i>-Hábito tabáquico

< i>-Fracturas en la pelvis o en las piernas.

< i>-Embarazo y postparto.

< i>-Medicamentos como estrógenos y anticonceptivos.

< i>-Obesidad.

< i>-Cirugía reciente (especialmente en la cadera, la rodilla o los órganos reproductores femeninos.

< i>-Alteraciones congénitas o adquiridas causantes de hipercoagulabilidad (enfermedad renal, deficiencia de proteína C, proteína 5 y Antitrombina III, resistencia a la proteína C activada, mutación de la protrombina, factor V tipo Leyden, anticuerpos antifosfolípido, anticardiolipina y/o anticoagulántes lúpicos).

< i>

C)EXPECTATIVAS Y SINTOMAS:

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El 3% de las TVP son letales. Esto se debe a la posibilidad de que se desaloje el coágulo y este viaje a los pulmones causando un tromboembolismo pulmonar (TEP). Los trombos localizados a nivel del hueco de la rodilla (poplíteo) o en áreas más proximales presentan mayor riesgo de provocar TEP: Un 50% de las TVP proximales embolizarán, frente al 30% de las dístales.

A diferencia de las venas superficiales, cercanas a la piel, las venas profundas se encuentran entretejidas en los grupos de músculos, por lo que el diagnóstico clínico de las TVP no es sencillo, sobre todo cuando discurren sin síntomas. Aunque las hay que cursan con clínica profusa (la extremidad afectada se vuelve dolorosa, hinchada, roja, caliente y las venas superficiales pueden distenderse repletas de sangre que circula mal), estas son las menos frecuentes. Por el contrario, la mayoría de los casos se acompañan de una gama de manifestaciones clínicas más o menos notorias, que pueden incluir alguno de los siguientes elementos: Dolor a la presión local, calor, rubor, aumento del diámetro, engrosamiento o cordón indurado a la palpación gemelar, ausencia, disminución o asimetría de los pulsos dístales (tibiales y pedios).

Los casos más difíciles de sospechar son aquellos en los que la enfermedad debuta con molestias leves y más propias de otras patologías, sean estas de origen traumático (rotura fibrilar, hematoma intramuscular), degenerativo (quiste de Baker), linfático (linfedema), inflamatorio (celulitis, síndrome compartimental) o vascular (insuficiencia venosa crónica de extremidades).

< i>

< i>D).- JUICIO CLÍNICO:

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No debemos olvidar que la TVP se formé a partir de la aglutinación de plaquetas y fibrina favorecida por alteraciones de la pared venosa y o de la sangre, siendo esta fase asintomática hasta la oclusión del vaso, evento a partir del cual, la expresividad clínica dependerá de la localización, la extensión y la progresión de la trombosis. Por este motivo,es imposible conocer el momento en el que se inició el proceso que condujo a la TVP.

En el caso que aquí se analiza, la sintomatología referida en urgencias durante el episodio asistencial del 3-1 1-12 consistía en molestias leves y de corto tiempo de evolución (24 horas), localizadas selectivamente en la zona del gemelo, sin acompañarse de otros signos o síntomas de sospecha de TVP, por lo que, tras efectuar exploración que únicamente puso de manifiesto dolor a la presión selectiva en zona muscular de la región superoexterna del gemelo, sin presentar alteraciones locales asociadas (rubor, calor o aumento del diámetro), sin hematomas y sin alteraciones vasculares apreciables, y tras comprobar la integridad neurológica y cardiovascular del paciente, el servicio de urgencias de atención primaria consideró como causa más probable una lesión tendinosa menor en el gemelo (desgarro o rotura parcial) habiendo descartado una situación de riesgo vital que exigiese ( medidas urgentes, por lo que prescribió correctamente reposo, elevar la extremidad, tomar analgésico (nolotil), protector gástrico (omeprazol), AINE (diclofenaco) y relajante muscular (myolastan) e indicó al paciente acudir a su médico de Atención Primaria en dos días, dado que era el nivel competente para efectuar el control, diagnóstico diferencial y seguimiento del problema en función de la evolución.

Cuando el paciente acudió a su médico el 15-11-12 refería ausencia de mejoría con el tratamiento prescrito, así como aumento del diámetro de la pantorrilla, por lo que el médico procedió a explorar la extremidad constatando aumento del tamaño y dolor a la compresión gemelar, motivo por el que le derivó a urgencias hospitalarias para valoración. En este episodio, el dolor gemelar que no cedía con el tratamiento analgésico y antiinflamatorio previamente pautados, se sumaba la presencia de inflamación de la pierna, por lo que estaba justificado realizar el diagnóstico diferencial de TVP con otras entidades, siendo la ultrasonografía venosa eco-Doppler la prueba diagnóstica utilizada en la actualidad, aunque esta exploración vea disminuida su sensibilidad diagnóstica a nivel de las venas de la pantorrilla (es decir, no pueda diagnosticar el 100% de los casos de TVP).

Por tanto, el día 15-11-12 por parte del servicio público se omitió la realización de la prueba que hubiese aportado mayores probabilidades de diagnosticar la TVP que padecía este paciente, habiendo en dicha fecha elementos suficientes (tiempo de evolución, refractariedad al tratamiento prescrito por supuesta rotura fibrilar, aumento del diámetro de la pantorrilla y persistencia de dolor selectivo a nivel gemelar) que justificaban el procurar un diagnóstico diferencial partiendo de la realización de eco-Doppler que no se efectuó.

Toda TVP lleva aparejado el riesgo de sufrir una 'suelta de material trombótico' y causar un TEP cuyas consecuencias dependerán de la cantidad y tamaño de los trombos. Por ello, para la profilaxis del TEP tras el diagnóstico de TVP, es esencial instaurar precozmente tratamiento con heparina de bajo peso molecular. Tratamiento que en este caso obviamente no se prescribió, al no haber sido diagnosticada la enfermedad.

Como indica el Jefe del Servicio, el período de incapacidad por una trombosis venosa profunda es muy variable en dependencia de la intensidad de su sintomatología clínica, si bien hay que tener en cuenta que en este caso se produjo un TEP masivo que afectó a ambos pulmones, por lo que las secuelas fueron más duraderas a pesar de que el tratamiento del TEP fue precoz y de que se adoptaron medidas intensivas de profilaxis secundaria (filtro de cava inferior colocado por radiología intervencionista y anticoagulación con acenocumarol).

En la revisión en consulta de Angiología efectuada el 3-6-13 se informó que podía reiniciar su trabajo llevando calcetines elásticos y manteniendo la anticoagulación. En la revisión del 5-12-13 se encontraba bien, presentando solo edema ocasional con la bipedestación prolongada.

< i>

Concluye indicando:

< i>

'Hubo una demora no justificada de 4 días en el diagnóstico de esta TVP que a su vez demoró la profilaxis antitrombótica, lo que favoreció el progreso de la trombosis y pudo suponer una pérdida de oportunidad para evitar la presentación del, tromboembolismo pulmonar masivo bilateral, la necesidad de medidas extraordinarias (estancia en UCI, colocación de filtro en cava inferior y tratamiento anticoagulante de larga duración) y la mayor duración de la incapacidad de este paciente, por lo que se dan los requisitos legalmente establecidos para considerar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración'."

Seguidamente la Orden del Consejero reconoce la relación de causalidad e imputación del resultado a la mala praxis por demora injustificada, al afirmar en el fundamento quinto que 'de cuanto antecede se pone de manifiesto que como consecuencia de la demora en la puesta de (sic) disposición de medios por parte de la Administración se han derivado unos daños que el paciente no tiene el deber jurídico de soportar'; de modo que no estamos en presencia de una simple pérdida de oportunidad curativa, cuya valoración a efectos de indemnización depende de las posibilidades de curación, consideradas desde un juicio de probabilidad -vid. Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 3 de diciembre de 2012, rec. 2892/2011 , y las que en ella se citan- sino de un caso en el que la falta de adopción de medidas diagnósticas que a su vez demoró la profilaxis antitrombótica, favoreció el progreso de la trombosis de modo que no fue evitado el síndrome consiguiente, de tromboembolismo pulmonar masivo bilateral, con necesidad de medidas extraordinarias como fueron la estancia en UCI, colocación de filtro en cava inferior y tratamiento anticoagulante de larga duración. Como afirma la STS de 30 de abril de 2012, Sala 3ª, sec. 4ª, rec. 2008/2011 , 'No estamos por tanto, ante una privación de expectativas, sino ante la constatación de un daño concreto antijurídico'.

TERCERO.- Es de significar que en el procedimiento administrativo obra dictamen del Consejo Consultivo de Aragón de fecha 28 de junio de 2016, que sostiene la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración y considera procedente una indemnización a favor del reclamante por importe de 71.772,91 euros. Dicho dictamen recoge como fundamentos de su decisión:

(...)

" V

Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada al reclamante fue la adecuada, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme la propia definición legal de éste recogida en el artículo 141.1 de la LPAC , y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro do los disponibles.

Para llegar a una conclusión sobre el fondo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos dado el carácter técnico que los mismos tienen, que este Consejo Consultivo, por su carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza.

El reclamante sostiene que no se le prestó la asistencia debida, ya que so produjo una omisión de la realización de las pruebas complementarias adecuadas y, por consiguiente, un retraso en el diagnóstico correcto, produciéndole unas secuelas que han derivado en la declaración de su situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Al expediente se han incorporado la historia clínica del paciente y los informes emitidos por los médicos del Servicio do Angiología y Cirugía Vascular del Hospital Lozano Blesa; por la inspección Médica y por el especialista consultado por la aseguradora de la Administración.

Pues bien, la cuestión de fondo resulta clara, pues, a la vista de la documentación incorporada al expediente, se desprendo que hubo una demora injustificada de cuatro días en el diagnóstico de la trombosis venosa profunda que padecía el reclamante. En efecto, en la visita al Servicio do Urgencias de fecha 3 de noviembre de 2012, no presentaba síntomas de trombosis, sino solamente dolor a la presión en la zona muscular del gemelo, por lo que correctamente se descartó una situación de riesgo vital que exigiese medidas urgentes, indicándole al paciente reposo, elevación de la extremidad y varios medicamentos. Sin embargo, cuando acude de nuevo a Urgencias el 15 de noviembre de 2012, con ausencia de mejoría, persistiendo el dolor a pesar del tratamiento y con aumento de diámetro de la pantorrilla (síntoma este que no presentaba en la consulta anterior), lo correcto hubiera sido la realización de un diagnóstico diferencial de trombosis venosa profunda mediante un eco-Doppler.

Esta demora en el diagnóstico (que fue constatado cuatro días después), demoró a su vez la profilaxis antitrombótica, lo que favoreció la presentación del tromboembolismo pulmonar masivo bilateral que posteriormente sufrió el paciente, lo quo implicó la necesidad de medidas extraordinarias (ingreso en UCI, colocación de filtro en cava inferior y tratamiento anticoagulante de larga duración), así como la mayor duración dé la incapacidad.

En definitiva, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes, que se acaban de reproducir parcialmente o de citar, lleva a este Consejo a estimar que se ha acreditado la existencia de una mala o inadecuado praxis que permite concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, por lo que existe el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada pueda prosperar.

VI

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Resta pronunciarse sobre la cuantía de la Indemnización solicitada. Al respecto, tal y como se indica en los antecedentes de hecho, debemos manifestar que la propuesta de resolución no hace referencia a algunos de los conceptos indemnizatorios alegados por el reclamante y, por lo tanto, no está motivada su desestimación.

En cuanto a los días de incapacidad temporal, nos atenemos a lo dispuesto en el informe de valoración del daño corporal aportado por el reclamante, en el que se indica que la fecha de estabilización lesional coincide con la fecha en la que obtiene el alta por el Servicio de Neumología, que tuvo lugar, según se recoge en los antecedentes del presente dictamen, el 7 de marzo de 2014. Por lo tanto, se debe indemnizar por 473 días de Incapacidad temporal, siendo 19 de ellos de ingreso hospitalario(71,84euros por día, 1.364,96 euros por los l9 días) y los restantes, 454, días impeditivos (58,41 euros por día, 26.518,14 por 454 días); de manera que la cuantía indemnizatoria por este concepto seria de 27.863,1 euros.

El reclamante presenta como secuelas, según él Informe médico de valoración del daño corporal, la flebitis (edema) de carácter moderado, con una valoración de 12 puntos, así, como un perjuicio estético moderado, valorado en 10 puntos. A pesar de que en la propuesta de resolución se reduce la valoración de la flebitis a 9 puntos, y no se reconoce el perjuicio estético, lo cierto es que esta conclusión no se ve amparada por Informe médico alguno, por lo que debemos mostrar conformidad con lo solicitado por el reclamante apoyado en el informe pericial aportado. De manera que lo corresponden 10.181,40 euros por los 12 puntos de la secuela y 8484,50 euros por el perjuicio estético, lo que hace un total de 18.665,90 euros por las lesiones permanentes.

En relación con el factor de corrección, estamos de acuerdo con el que se ha fijado en la propuesta de resolución, un 13%, de una horquilla entre el 11 y el 25%. Aunque el reclamante solicita el porcentaje máximo del 25%, lo cierto es que sus ingresos netos anuales en 2012, de 36.844,74 euros, se sitúan en la parte más baja de la horquilla señalada en el baremo (rendimientos de 28.758,81 euros a 57.817,60 euros). Aplicando este 13% a las cantidades resultantes del cálculo de indemnización por Incapacidad temporal y lesiones permanentes, se obtiene un resultado de 6.051,36 euros.

También solícita el reclamante 95.862,87 euros como factor de corrección por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad permanente total para la ocupación habitual, no existiendo pronunciamiento al respecto en la propuesta de resolución. En el presente caso, se da el supuesto de hecho necesario para el reconocimiento de indemnización por este concepto, pues el reclamante fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, si bien no está justificado que se otorgue la cuantía máxima prevista para este concepto en el baremo, que es la solicitada por el reclamante, por lo que consideramos razonable que la indemnización otorgada sea equivalente al limite inferior de la horquille establecida, esto es, 19.172,55 euros.

En cuanto a la indemnización autónoma 'al margen del baremo' solicitada por el reclamante, entendemos que no procede su reconocimiento, puesto que la pérdida de ingresos económicos ya se encuentra prevista en otros conceptos indemnizatorios, como es el caso del factor de corrección por perjuicios económicos.

En definitiva, sumando todos los conceptos aludidos, este Consejo Consultivo considera que al reclamante le corresponde una indemnización de 71.772,91 euros.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente DICTAMEN:

Que, parcialmente de acuerdo con la propuesta de resolución, procede estimar parcialmente la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración por la incorrecta asistencia sanitaria prestada a Don Nemesio , teniendo en cuenta lo manifestado en la consideración jurídica VI acerca de la cuantía de la indemnización."

CUARTO.-Dado que la administración demandada ha reconocido, en la resolución que se recurre, la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , vigente en la fecha de la reclamación, no es pertinente entrar a considerar la procedencia de tal responsabilidad. El debate procesal se centra en la cuantía de la indemnización que reclama el actor, como situación jurídica individualizada, y que se concreta en la suma de 161.048,69 euros, frente a la reconocida por la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, por importe de 48.347,31 euros.

Para fijar el importe de la indemnización que resulta pertinente ha de estarse, por una parte, a los hechos que resultan acreditados como consecuencia de la prueba practicada, y por otra a los criterios a considerar para determinar dicho importe.

En cuanto a los hechos y sus consecuencias, la inspección médica concluye que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad, pero a la vista de la prueba practicada -informe médico Dr. Matías - el resultado dañoso ha de imputarse a la defectuosa diagnosis, en cuanto existía una alta probabilidad de desarrollo de la TVP, evaluada en el 755, y que si la ausencia de diagnóstico trajo como consecuencia la ausencia de medios terapéuticos que hubieran reducido el riesgo de complicaciones y evitado el daño sufrido.

Respecto a los criterios de valoración, las reclamaciones que se suscitan frente a la administración pública no están sujetas al baremo indemnizatorio de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), cuyas tablas y factores de corrección pueden ser utilizados con carácter orientativo, como parámetros objetivos para valorar económicamente los quebrantos sufridos, y obtener la indemnidad del perjudicado. Así se expresa la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 8 de marzo de 2016, rec. 841/2014 : 'la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que '... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.' ( Sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010 ).'

En el caso de autos las partes procesales se muestran acordes en la aplicación al caso de los criterios establecidos en el baremo, aunque discrepan en determinados aspectos, por lo que la Sala se va a atener al baremo vigente a la fecha en que se produjo la lesión del bien jurídico, cuantificando las indemnizaciones procedentes a la fecha de estabilización de las lesiones y fijación de las secuelas. Así resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007, nº 430/2007 , que falló:Declarar como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado.

De este modo estaremos a lo dispuesto en la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Dicha resolución establece que 'En aplicación del apartado primero del anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, acuerda dar publicidad a través de esta Resolución a las indemnizaciones, vigentes durante el año 2014, para caso de muerte, lesiones permanentes e incapacidades temporales, que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor'.

QUINTO.-Los hechos que resultan acreditados en el proceso son los siguientes:

Don Nemesio acudió el 2 de noviembre de 2012 al servicio de urgencias del centro médico de Borja, aquejando un dolor en la pierna izquierda a la altura del gemelo y manifestando que el dolor había empezado hace un mes pero que en el día de hoy había aumentado en intensidad. Fue examinado y se realizó impresión diagnóstica de rotura fibrilar.

Al día siguiente y sobre las 4 de la madrugada acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza, explicando que siente un dolor intenso en el gemelo de la pierna izquierda que no mejora con el analgésico prescrito. Tras ser examinado se indica tratamiento de reposo de la extremidad durante una semana, sin realizar prueba radiodiagnóstica salvo exploración general.

El día 5 de noviembre de 2012 su médico de atención primaria le dio la baja por incapacidad temporal.

El 15 de noviembre de 2012 don Nemesio acude nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza, derivado por su médico de atención primaria solicitando valoración. Allí refiere que persiste el dolor en el gemelo izquierdo después de 13 días de evolución, sin que haya existido antecedente traumático. Se observa en la exploración la pierna izquierda engrosada en zona de pantorrilla. No hay eritemas ni cordones fibrosos, ni hematomas ni otros signos inflamatorios. No se realiza prueba de radiodiagnóstico pese a la solicitud del interesado.

El 19 de noviembre sufre un repentino dolor en el costado izquierdo, y sobre las 16 horas acude al Servicio de Urgencias de Borja. Es examinado y se observa que respira con dificultad, con dolor a la presión en zona precordial, siendo la impresión diagnóstica de ansiedad. Al no remitir el dolor ese mismo día acude a la clínica del Pilar de Zaragoza -centro médico privado-, donde se realiza una ecografía muscular en la que se observa que no existe ninguna lesión muscular y sí en cambio un aumento de tamaño en las venas infra poplíteas y mediante el doppler se comprueba que no existe flujo en su interior, siendo el diagnóstico compatible con trombosis venosa profunda.

Tras esta prueba don Nemesio acudió nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico donde, ante el resultado de la prueba anterior, queda ingresado primero en medicina interna y el 20 de noviembre 2012 es diagnosticado de trombo embolismo pulmonar masivo bilateral con dilatación de cavidades cardíacas derechas y trombosis venosa profunda en la extremidad inferior izquierda. Es trasladado a la UCI es ese mismo día e intervenido quirúrgicamente mediante trombotectomía mecánica y colocación de filtro en vena cava inferior. Se indicó tratamiento médico con anticoagulantes y media de compresión fuerte.

Don Nemesio cursó alta hospitalaria el 7 de diciembre 2012. Permaneció de baja laboral desde el 5 de noviembre 2012 al 4 de noviembre 2013, como consecuencia de las lesiones sufridas por el tromboembolismo pulmonar masivo bilateral. Posteriormente se prorrogó la situación de incapacidad temporal por 6 meses más, y próxima a finalizar la prórroga de seis meses se le notificó la incoación del expediente de incapacidad permanente. Con fecha 16 de octubre de 2014 se reconoce a don Nemesio la situación de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social de Zaragoza.

Le queda como secuela una flebitis de carácter moderado (síndrome posflebítico) y un perjuicio estético por necesidad de llevar una media de compresión.

En la fecha de los hechos Don Nemesio tenía 49 años de edad, y su profesión era conductor de camiones y maquinaria pesada.

Así resulta de los documentos obrantes en el expediente administrativo, del informe aportado por la actora y del informe de Dictamed.

SEXTO.- Las cuestiones controvertidas a efectos de determinar la cuantía de la indemnización procedente se centran en los siguientes conceptos:

1. Días de curación:

La indemnización ha de fijarse teniendo en cuenta la necesidad de hospitalización durante 19 días (71,84 euros por día), más 454 días impeditivos (58,41 euros por día), según resulta del informe obrante en autos. La fecha de estabilización es la de 7 de marzo de 2014, día en que es dado de alta en el Servicio de Neumología. De esta forma la cuantía por este concepto se eleva a 27.883,10 euros.

2. Secuelas:

Le queda como secuela una flebitis de grado moderado que ha determinado la incapacidad permanente total para su trabajo habitual, y que limita sus actividades de la vida diaria en cuanto no es recomendable que realice actividades que exijan bipedestación o sedestación prolongadas. Es valorada médicamente en 12 puntos. Teniendo en consideración las tablas III, IV, V y VI del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad en la Circulación de Vehículos a Motor, le corresponden 10.181,40 euros por la misma, sin que existan razones ni apoyo probatorio para delimitar en 9 puntos esta secuela, como se hace en la resolución administrativa.

3. Perjuicio estético:

El perjuicio estético consiste en la necesidad de llevar una media de compresión. Debe ser calificado de ligero, conforme al art. 102 del texto refundido, pues es:e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial.

Conforme al art. 103 del texto refundido,2. La puntuación del perjuicio estético se realiza de acuerdo con el capítulo especial de la tabla 2.A.1 mediante su ponderación conjunta, sin atribuir puntuación a cada uno de sus componentes. 3. Ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrán en cuenta para medir la intensidad del perjuicio estético.

En este punto existe notoria controversia entre las partes, pues mientras el actor solicita 8.484,50 euros, la administración solo reconoce un punto de valoración, 725,87.

La entidad de este perjuicio no es de gran relevancia, pero es de significar que la necesidad de portar la media compresiva se va a extender a todas las actividades de la vida, será visible en aquellas en las que la ropa adecuada pueda ser corta -actividades deportivas, piscinas, playas y demás- y es previsible que dura largos años. Por ello se estima conforme a derecho la valoración en cinco puntos, o sea 4.057,62 €.

4. Factor de corrección:

Insta el demandante que se tenga en cuenta un porcentaje de 25% sobre las cantidades resultantes, mientras que la resolución recurrida lo fija en el 13%. Para ello hay que aplicar la tabla IV, que determina el factor en atención a los ingresos netos de la víctima por trabajo personal, en este caso comprendidos entre 28.758,82 a 57.517,60 euros, a los que se aplica un factor de 11 al 25%. Habida cuenta que el demandante ha acreditado unos ingresos por ese concepto de 36.844,74 euros, que se sitúan en la zona inferior de la horquilla, la aplicación del factor de corrección del 13% es ajustada a derecho. Siendo así procede por este concepto la cantidad de 6.501,37 euros.

La petición de otra cantidad por lucro cesante, como indemnización patrimonial de carácter autónomo y al margen del baremo, para compensar las ganancias dejadas de obtener, carece de justificación. El art. 33 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , se refiere en su rúbrica a los principios fundamentales del sistema de valoración, y previene que el sistema tiene por principios fundamentales los de reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada, y conforme al párrafo 5 queLa objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él.Sin que sea de aplicación al caso la disposición contenida en el resto del precepto, sobre perjuicios relevantes ocasionados por circunstancias singulares, que no concurren en el caso de autos. Este precepto, añadido por artículo Único.7 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, se considera aplicable atendida la fecha de la interposición de la demanda.

De modo que la parte demandante no puede acogerse al sistema de indemnización por el baremo, que como dijimos solo era orientativo para casos de responsabilidad patrimonial de la administración, y luego apartarse de él a efectos de tratar de obtener una indemnización mayor. El sistema se basa, según se ha expuesto, en el principio derestitutio in integrum, pero a través de la baremación fijada según los diversos conceptos que se recogen en las tablas a que hacemos referencia.

5. Lesiones permanentes que constituyen una incapacidad permanente total para la profesión habitual. Factores de corrección:

Demanda por este concepto el reclamante la suma de 95.862,87 euros. Funda esta petición en el hecho de que a consecuencia de las lesiones sufridas por la negligente actuación médica del Salud ha sido declarado por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, y que ha quedado limitado para llevar a cabo tareas y actividades habituales de su vida, como actividades deportivas, largos paseos, mantenerse en bipedestación prolongada, ni tampoco puede realizar algunas actividades sociales como acudir a bailes, ni viajes largos que exijan permanecer mucho tiempo sentado en la misma posición.

Tanto la administración demandada como el Consejo Consultivo están conformes con atribuir indemnización por este concepto, aunque difieren en la cuantía. La demandada, atendido el dictamen del órgano consultivo, considera que procede la suma de 19.172,55 euros, aunque sin razonar la pertinencia de esta cantidad.

La horquilla que señala la tabla IV referida a 'Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado' se mueve entre las sumas de 19.172,55 euros y 95.862,87 euros.

Para fijar la cantidad resultante la Sala va a atender a: la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, aunque esta inhabilitación no alcanza a la realización de cualquier otra actividad profesional, que pueda desarrollarse en condiciones aceptables para la secuela que sufre; la edad del reclamante y las perspectivas de continuación de la vida laboral; las pérdidas porcentuales de ganancias a que se refiere el demandante, aunque la posible realización de otra actividad en el futuro podría paliar esta pérdida, que es solo hipotética. No es de considerar la invocada necesidad de disolver la empresa Riegos Luchán, pues no consta que se haya debido causalmente al hecho denunciado.

De esta forma la suma de 50.000,00 euros, próxima a la media que recoge la tabla aplicable, se considera ajustada para el resarcimiento de este concepto.

En total la indemnización que procede es de: 27.883,10 + 10.181,40 + 4.057,62 + 6.501,37 + 50.000,00 = 98.623,49 euros.

Habida cuenta que la administración ya ha reconocido y abonado la suma de 48.347,31 euros, esta cantidad se detraerá de la resultante, de modo que la suma a pagar es de: 98.623,49 - 48.347,31 = 50.276,18 euros.

SÉPTIMO.-En tales términos procede la estimación parcial de la demanda, con el consiguiente reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho del actor a ser indemnizado en la cantidad indicada, lo que constituye una sentencia de condena a la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y a la compañía aseguradora Zurich España, S. A., actualmente Zurich Insurance Public Limited Company, sucursal en España, tal como ha sido solicitado en la demanda y su ampliación.

OCTAVO.- En cuanto a la pretensión de intereses, la suma resultante como total de indemnización (98.623,49 euros) deberá ser incrementada en el interés legal desde la fecha de la primera reclamación, hasta su completo pago; por lo que lo ya abonado devenga el interés hasta la fecha en que se pagó, y el resto hasta que sea satisfecho.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA , no procede hacer expresa imposición de costas, al ser estimada en parte la demanda.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 70/2016, seguido contra la Resolución del Consejero de Sanidad del Gobierno de Aragón, de 18 de octubre de 2016, que estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración deducida por Don Nemesio por daños y perjuicios sufridos por inadecuada prestación de asistencia sanitaria.

2. Como situación jurídica individualizada declaramos el derecho del demandante a ser indemnizado en la suma de 50.276,18 euros por la Administración autonómica -además de la ya reconocida-, y condenamos a ésta, y solidariamente con ella a la Compañía de Seguros Zurich Insurance Public Limited Company, sucursal en España, a que abonen la citada cantidad.

3. En concepto de intereses el total de indemnización (98.623,49 euros) deberá ser incrementado en el interés legal desde la fecha de la primera reclamación, hasta su completo pago. Así lo ya abonado devenga el interés hasta la fecha en que se pagó, y el resto hasta que sea satisfecho.

4. En consecuencia declaramos no ser conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto se aparta de los anteriores pronunciamientos.

5. Sin hacer imposición de costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, doy fe.