Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 312/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 612/2014 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000612/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0005715
SENTENCIA Nº 312/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a ocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y asistida
por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º 336/2014 del Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 249/2014, siendo
apelado D. Amadeo , representado por la Procuradora Dña. Esperanza de Oca Ros y asistido por el Letrado
D. Bartolomé Torres García.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia n.º 336/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 249/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia apelada.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 30/mayo/2017, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 336/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 249/2014 en cuyo fallo se establece: 'Que debo estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Amadeo frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición presentado por el recurrente en fecha 18 de diciembre de 2013, y en consecuencia: 1.- SE DECLARA NULA y contraria a derecho la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición presentado por el recurrente en fecha 18 de diciembre de 2013 2.- SE RECONOCE, como situación jurídica individualizada, el derecho del interesado a la validación del nombramiento interino para ocupar la vacante de Analista-Programador por el turno de mejora de empleo efectuado a su favor, permaneciendo en situación de servicio activo con reserva de plaza de su puesto de origen con efectos retroactivos desde la formalizacion del nombramiento y con los efectos económicos y profesionales que de este pronunciamiento puedan derivar 3.- SE IMPONEN las costas del presente procedimiento a la Administración demandada.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso, la desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Reposición presentado por el recurrente en fecha 18 de diciembre de 2013 frente al nuevo nombramiento formalizado en fecha 5 de noviembre de 2013 por el cual la Administración cambió su situación administrativa de 'funcionario interino en plaza vacante por mejora de empleo' por la de 'funcionario interino en plaza vacante', circunstancia que obligaba al mismo a solicitar una excedencia voluntaria por interés particular en su plaza básica de Operador Central en el Departamento de Salud de Elche, perdiendo asi su derecho reconocido en constantes nombramientos previos, a permanecer en el servicio activo en el puesto de titulación al que pertenece, con reserva del puesto por nombramiento provisional por mejora de empleo.

Se alza el recurrente frente a dicha decisión, articulando, en síntesis, sendos motivos de oposición, a saber: de un lado, la nulidad de la decisión administrativa por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- al considerar que la Administración debería haber procedido por los cauces de la revisión de oficio, previa declaración de lesividad ex articulo 105.2 de la Ley 30/92 para dejar sin efecto los derechos reconocidos al recurrente mediante los nombramientos precedentes-, y en segundo lugar, y de manera subsidiaria, sostiene el recurrente la inexistencia de obstáculo legal alguno para que el mismo pueda ocupar el puesto de Analista Programador por el turno de mejora de empleo, conservando la reserva del puesto de trabajo del que es titular. La Administración demandada se ha opuesto. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: - Inadmisibilidad del recurso por no haber ampliado el recurso frente a la resolución expresa.

- Sobre la nulidad de pleno derecho del Decreto y el derecho otorgado al actoren la sentencia recurrida: - Se aduce que la sentencia incurre en cierta incongruencia; la Administración en la vista no habló de la teoría del error sino que al contestar la demanda se esgrimió que la situación de administrativa del actor siempre lo había sido conforme al régimen aplicable en su condición de personal no estatutario, y ello con independencia de que en ocasiones ' aplicables sí se le hubiera permitido permanecer en activo por mejora de empleo, por cuanto los diferentes actos de nombramiento como todo acto administrativo surte efectos desde su producción y determina la sujeción a un status legal ... como acto condición, hasta que es derogado por otro.

Así las cosas, el actor, por el hecho de haber desempeñado el puesto como mejora de empleo permaneciendo en situación de activo anteriormente no le corresponde derecho alguno, debiendo prevalecer el ajuste del acto a la realidad, esto es, el desempeño del puesto por mejora de empleo en la condición de excedencia voluntaria por interés particular...'.

- Se considera que el acto impugnado (documento 25 de la demanda) se dicta por órgano competente, con arreglo a la resolución de fecha 19/febrero/2009 y a la normativa de aplicación según la condición del recurrente. No existe distinción entre el régimen del cese del actor, con arreglo a la resolución de cese (documento 23) y el de la resolución de toma de posesión (documento 25). Así en la resolución de cese figuran observaciones la indicación de 'cese por nombramiento por promoción interna/mejora de empleo' y en la resolución de toma de posesión se indica que el nombramiento se autoriza con arreglo a lo dispuesto en el art. 107 Ley 10/2010 , con independencia de que pudiera existir, como se señala de contrario, informe de la gestión económica, ya que el nombramiento por promoción interna/mejora de empleo lo ha sido siempre en su condición de personal no estatutario. Se dice que no existe cambio alguno entre el régimen jurídico del cese por el nombramiento del actor. En tal condición no existe la posibilidad de permanecer en situación de activo, al no haber sido objeto de expresa regulación reglamentaria como exige el art. 107 de la ley 10/2010 .

Sobre esas bases se considera que no cabe el vicio de nulidad queha apreciado la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 62.1e) Ley 30/92 .

- En cuanto al fondo del asunto el argumento se sintetiza señalando que no cabe sino desestimar la pretensión del recurrente por cuanto en su condición de personal funcionario de la Generalitat no estatutario pretende optar a la mejora de empleo, pretendiendo participar en una convocatoria con arreglo a la normativa correspondiente al personal funcionario de carácter estatutario, el cual sí ha sido objeto de concreta regulación reglamentaria, a diferencia de lo que será aplicable al demandante por su estatus jurídico.Lo anterior determina que el actor debe quedar necesariamente en la condición de excedencia voluntaria para el interés particular al no existir concreto desarrollo reglamentario del supuesto previsto y no ser aplicable la condición de excedencia por prestación de servicios en el sector público con arreglo a lo estipulado en el art.129.2 de la Ley valenciana 10/2010-.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismose destaca lo que se resume de la siguiente forma: - En cuanto a los hechos: 1. El trabajador demandante tiene la condición de personal funcionario fijo al servicio de las instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, ostentando la categoría profesional de operador central desde el 21/ junio/2005.

2. En su día solicitó la inscripción en la Bolsa de Trabajo por el turno de promoción interna temporal, en las categorías de Analista de Aplicaciones y Analista Programador, figurando de alta en tal condición en los Departamentos de Salud de Alicante, Elche y Orihuela.

3. En situación de promoción interna temporal ha venido ocupando plaza de Analista de Aplicaciones y Analista Programador, mediante nombramientos de personal funcionario interino. En estos casos la prestación de servicios ha sido como consecuencia de haber sido reclamado a través de la Bolsa de Trabajo. En su plaza de origen ha permanecido en situación de servicio activo con derecho de reserva de plaza por promoción interna temporal.

4. Hasta hacía un tiempo en la Consellería de Sanidad habían convivido dos bolsas de trabajo: una, la de personal informático de instituciones sanitarias y otra la Bolsa de Trabajo de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad; a partir de la edición 5.0, en la fecha en que se formaliza la reclamación- estamos en la edición 12.0- ambas se integran en una sola Bolsa de Trabajo.

5. Por el Departamento de salud de Alicante se efectuó una oferta de trabajo de Analista Programador siendo seleccionado para ocupar el puesto el recurrente, lo que se formaliza el día 05/noviembre/2014 a través de correspondiente nombramiento. Con efectos de 04/noviembre/2014 cesa en su plaza de Operador Central en el Hospital General Universitario de Elche en que se hace constar como causa del mismo: nombramiento provisional por mejora de empleo.

6. El día 22/noviembre/2013 se le informa de que la intervención ha puesto reparos al nombramiento por lo que se deja sin efecto ese nombramiento y se le hace suscribir nuevo nombramiento interino en plaza vacante; en esta circunstancia se ve obligado a solicitar una excedencia voluntaria por interés particular.

7. Entendiendo que no existía inconveniente legal para que pudiera ocupar el puesto de Analista Programador por el turno de promoción interna, conservando la reserva del puesto de trabajo, formula recurso de reposición y posteriormente la demanda.

En cuanto las consideraciones legales: 1. Sobre la inadmisibilidad en relación con la resolución expresa, se dice, entre otros argumentos, que no ha tenido conocimiento hasta que ha recaído sentencia, razón por la cual no se ha podido ampliar la demanda.

2. Se sostiene la nulidad conforme al artículo 62 1.e) Ley 30/92 en tanto que la Administración deja sin efecto el nombramiento interino en plaza vacante por el turno de mejora de empleo.

3. En lo que respecta al fondo, se aduce, por una parte, el contenido de la Orden de 05/octubre/2009 que regula la contratación temporal en las instituciones sanitarias de la Consellería de sanidad: el art. 1 de esa norma no establece exclusión alguna respecto del personal informático de las instituciones sanitarias por su condición de personal funcionario y el art. 4 se ocupa de los requisitos exigidos para la inscripción en las listas de empleo; ninguna de esas normas que regulan la Bolsa de Trabajo hace mención alguna a que la concurrencia a dicha Bolsa esté ligada en función de la naturaleza jurídica de los puestos o categorías de puestos a contratar. Se aduce en apoyo de su planteamiento en la sentencia de esta sala 25/ noviembre/2010(recurso de apelación 765/2009 ).



CUARTO.- La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes: '

SEGUNDO.- Examinado el Expediente Administrativo y a la vista de las alegaciones vertidas por ambas partes, cabe concluir que la respuesta al problema que aquí se plantea, se encuentra en los mas elementales principios rectores del Derecho Administrativo, -invariabilidad de los actos firmes declarativos de derechos, dejando al margen el debate acerca de si es o no aplicable el régimen de la promoción interna temporal al personal funcionario informático de las Instituciones Sanitarias de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana.

Es objeto de recurso, la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto en fecha 18 de diciembre de 2013 frente al nuevo nombramiento formalizado en fecha 5 de noviembre de 2013 por el cual la Administración cambió su situación administrativa de 'funcionario interino en plaza vacante por mejora de empleo' por la de 'funcionario interino en plaza vacante'. Alega el recurrente que la referida resolución adolece de un vicio de nulidad, -por vulneración de las normas reguladoras del procedimiento de revocación de actos firmes favorables-, y que, por ende, debe ser revocado.

Atendiendo al iter acontecido, en particular de los sucesivos nombramientos del recurrente efectuados por la Bolsa de Trabajo en la que el mismo se hallaba inscrito desde el año 2008 hasta la actualidad, se advierte, que en todos y cada uno de ellos, la situación en la que se le declaraba era la de 'Activo por mejora de empleo con reserva' . El dia 4 de noviembre de 2013, desde el Negociado de Bolsa de Trabajo de la Consellería de Sanidad se le ofertó al cobertura de una plaza de Analista Programador por el turno de mejora de empleo, siendo por el mismo aceptada la plaza y procediéndose a su nombramiento provisional por mejora de empleo ( documento numero 23) no siendo dable que, en fecha 22 de noviembre de 2013, sin motivación ni justificación alguna, sea unilateralmente modificado ese nombramiento con efectos a 5 de noviembre de 2013.

Y no es admisible tal variación, dado que habiendo sido aceptada la plaza por el actor, con unas características determinadas y bajo unas concretas condiciones, si lo que se pretendía la Administración era dejarlo sin efecto,debería haber procedido en su momento, o bien a la revisión de oficio del acto (ex articulo 102 de la Ley 30/92 ), o bien a la declaración de lesividad del mismo (ex articulo 43 de la LJCA ) con carácter previo a declarar su nulidad.

La teoría del error que esboza la Administración en su contestación a la demanda, - y por ende la inexistencia de un derecho del administrado a la persistencia en el error-, no es aplicable al caso que nos ocupa, dado que no nos hallamos ante un error aritmético o material, sino ante un claro cambio de criterio por parte de la Administración- a la vista de los reparos de la Intervención Delegada- que hubiera precisado el dictado de un acto administrativo debidamente motivado revisando de oficio la situación previa creada y declarando su nulidad, por los cauces previstos en el procedimiento legalmente establecido.

Ello conduce inexorablemente a la estimación del Recurso Contencioso -Administrativo presentado declarando por la presente, nula y contraria a derecho la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición presentado por el recurrente en fecha 18 de diciembre de 2013 , con el consiguiente reconocimiento, como situación jurídica individualizada, del derecho del interesado a la validación del nombramiento interino para ocupar la vacante De Analista- Programador por el turno de mejora de empleo efectuado a su favor, permaneciendo en situación de servicio activo con reserva de plaza de su puesto de origen con efectos retroactivos desde la formalizacion del nombramiento y con los efectos económicos y profesionales que de este pronunciamiento puedan derivar.'

QUINTO.- Procede en primer término, examinar la inadmisibilidad fundada en la no ampliación de la demanda en plazo a la resolución expresa -o recurso judicial autónomo frente a las mismas-, adelantándose que debe rechazarse esa causa de inadmisibilidad alegada.

Para ello se tiene en cuenta y se aplica la STS de 15/junio/2015, de la Sección 3ª (Recurso: 1762/2014 ), que recuerda cómo opera este tema en los distintos supuestos de resolución expresa 'posterior', ante la que la parte no 'amplió' la demanda o interpusorecuso jurisdiccional independiente 'en plazo', recordando el tratamiento del 'silencio administrativo' en la ley y la Jurisprudencia: '.... Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos: a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA ).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.

En el presente caso, la resolución expresa que dicta el TEAC resolviendo el recurso de alzada, de fecha 5 de octubre de 2011 , no priva de virtualidad a la pretensión formulada en el proceso frente a la inicial desestimación por silencio administrativo. Aunque el acuerdo declara 'estimar parcialmente la reclamación' [1)], confirma la resolución del TEAR recaída en las reclamaciones nº 10098/06 y 10099/06 confirmando las liquidaciones impugnadas [2)], y confirma la resolución del TEAR recaída en la reclamación nº 10105/06, confirmando la sanción procedente de la regularización respecto de la que la sociedad manifiesta su conformidad [3)]; de manera que solo revoca la resolución del TEAR recaída en la reclamación 10105/06, anulando la sanción impuesta para que sea sustituida por otra en los términos del último Fundamento de Derecho de la propia resolución [4)]. Es decir, la decisión expresa del TEAC r esulta virtualmente desestimatoria del recurso de alzada, salvo para aplicar a la sanción, según se desprende del Fundamento de Derecho Noveno, 'el criterio de graduación de utilización de medios fraudulentos de la misma en concepto de ocultación'.... ' En el presente caso, nos hallamos ante una resolución totalmente desestimatoria del recurso, la de 08/ septiembre/2014, aportada por la demandada en el acto del juicio -tal como se dijo en la misma-; por tanto, no se hacía preciso la interposición en plazo de recurso frente a las resoluciones expresas o la ampliación del recurso respecto de esa resolución expresa.



SEXTO.- Entrando en el fondo, a la luz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluyeque procede la estimación del presente recurso.

a) Sobre la nulidad declarada en la sentencia apelada: Se trata básicamentede confrontar la resolución de 'cese' y elnombramiento: documentos 23 y 25 de la demanda. El documento 23 no es más que el cese en el actual, hasta ese momento, puesto de trabajo.

Es cierto, como se dice en la sentencia apelada, que 'de los sucesivos nombramientos del recurrente efectuados por la Bolsa de Trabajo en la que el mismo se hallaba inscrito desde el año 2008 hasta la actualidad, se advierte, que en todos y cada uno de ellos, la situación en la que se le declaraba era la de 'Activo por mejora de empleo con reserva'.

En efecto, de los documentos aportados con la demanda se deduce que hay sucesivos nombramientos ' por mejora de empleo' constando las diligencias de toma de posesión de fecha 15/octubre/2008 (documento 5), quedando en situación de servicio activo en el grupo de titulación al que pertenece (documento 6) por resolución de 25/noviembre/2008; lo mismo para el ejercicio siguiente (documentos 8, 9 y 10), y para el siguiente (fecha de resolución del nombramiento 03/abril/2009, documento 13); otro nombramiento de 16/ agosto/2009 por una sustitución -del 16/agosto al 14/septiembre/2009 -(documentos 15 y 16); otro de 20/ abril/2010, mismas condiciones, hasta 30/septiembre/2011 (documentos 20 y 21). No consta, sin embargo,en los mismos términos en la diligencia de toma de posesión correspondiente al nombramiento de fecha 01/ octubre/2011 (documento 22).

Sí consta la oferta de trabajo, como asimismo se resalta en la sentencia; pero el documento 23 reflejacomo causa de cese de fecha 04/noviembre/2013 el 'nombramiento provisional por promoción interna/ mejora de empleo', sin alusión a la condición de eventual servicio activo en la plaza de la que el recurrentees titular; es claro, consideramos,que el nombramiento que se produceen ese momento es el que consta y se documenta en el documento 25; no serevoca un nombramiento anterior. Por tanto, no había acto que revocar y por ello no ha de acudirse a la vía de la revisión de oficio ( art. 105 Ley 30/92 ).

b) La segunda cuestión es la de si el recurrente tenía derecho a esa reserva de puesto de trabajo.

- Lo primero que debe despejarse es que la sentencia que se alega en la demanda, que se reproduce en parte en ese escrito, parte de que el recurrente en ese asunto goza de la condición de personal estatutario.

Así resulta del texto transcrito. Mientras que la condición del demandante es la de personal funcionario fijo al servicio de las instituciones sanitariasde la Consellería de Sanidad, ostentando la categoría de Operador Central.

- En cuanto a la Orden de 5/octubre/2009, de la Conselleríade Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la cobertura temporal de plazas del personal al que le resulta de aplicación el Decreto 71/1989, de 15 de mayo, del Consell de la Generalitat, sobre regulación de los órganos de gestión de personal de la Conselleria de Sanidad y órganos dependientes, dice la actora que el art. 1 no excluye al personal informático por su condición de personal 'funcionario'. En efecto, ese precepto establece que Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación: La presente orden tiene por objeto regular el sistema de provisión de plazas de personal con carácter de interinidad, eventual o de sustitución, de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Conselleria de Sanidad, que se prevea tengan una duración superior a 1 mes.

En el supuesto de que la duración prevista sea igual o inferior a 1 mes, se recurrirá al sistema establecido en la Disposición Adicional Primera de esta orden.

Los nombramientos en los puestos de trabajo dependientes de las Instituciones Sanitarias se realizarán a través de las listas de empleo que se constituyan, conforme a los criterios y normas de funcionamiento que a continuación se exponen, y sometidas al control de comisiones paritarias integradas por la administración sanitaria y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial de Sanidad, conforme a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

También se aduce que el art. 4, que regula los requisitos para la inscripción en las Bolsas, no hace mención a que la concurrencia en las mismas esté ligada en función de la naturaleza jurídica de los puestos o categoríasde puestos a contratar. En concreto, en su apartado 2.4, dice: '2.4. Para plazas de personal no sanitario.

a) Estar en posesión de la titulación que lo habilite para el desempeño del puesto de trabajo correspondiente. Para el acceso a puestos de trabajo de Grupo C, estar en posesión de la titulación de bachiller, formación profesional de segundo grado o equivalente, o tener aprobada la prueba de acceso a la Universidad para mayores de 25 años.

b) Para las plazas de informáticos se requerirá la siguiente titulación.

- Grupo A: Analista de Aplicaciones: Licenciado en Informática o Ingeniero Superior en informática.

- Grupo B: Analista Programador: Diplomado en Informática o Ingeniero Técnico en Informática.

- Grupo C: Grado superior en Informática.' Sin embargo, ello no implica que se tenga derecho a reserva.

El art. 107 de la Ley Valenciana , Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana establece 'Nombramiento provisional por mejora de empleo'.

1. El personal funcionario de carrera que reúna los requisitos de titulación, podrá desempeñar, en los casos previstos en el artículo 16, apartado 2, de la presente ley, un puesto de trabajo no ocupado adscrito a un cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala de distinta clasificación profesional al de pertenencia mediante nombramiento provisional por mejora de empleo.

2. Los nombramientos por mejora de empleo se efectuarán en puestos de trabajo correspondientes a la categoría de entrada en el cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala correspondiente, con las excepciones que reglamentariamente se determinen con el fin de garantizar la adecuada prestación del servicio público.

3. A la funcionaria o funcionario que sea nombrado provisionalmente por mejora de empleo se le reservará, durante el tiempo de desempeño temporal, el puesto de trabajo del que, en su caso, fuera titular, considerándosele como de servicio activo en el cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala al que pertenece.

4. Este personal percibirá el sueldo asignado al grupo o subgrupo de clasificación profesional del cuerpo o escala en el que haya sido nombrado, así como las retribuciones complementarias vinculadas al puesto de trabajo que pase a desempeñar y, en su caso, las previstas los apartados c y d del artículo 76. Asimismo, continuará percibiendo los trienios y las retribuciones complementarias vinculadas a la carrera profesional que tuviera reconocidas en el momento del nombramiento.

5. El ejercicio de funciones por el procedimiento de mejora de empleo no supondrá consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en la promoción profesional, excepto los referentes al perfeccionamiento de trienios en el grupo o subgrupo de clasificación profesional del cuerpo o escala en el que haya sido nombrado.

6. Reglamentariamente, se regulará el procedimiento y resto de requisitos para efectuar dichos nombramientos que respetará los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.

7. El cese del personal en mejora de empleo se producirá en los supuestos establecidos en el artículo 16, apartado 9, de la presente ley.' Y así como sí existe concreta regulación para optar a la mejora de empleo/turno de promoción interna temporal para el personal estatutario, tal como se alega por la Administración apelante y se expone detalladamente en la resolución de 08/septiembre/2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución, ello no ocurre así con el personal funcionario no estatutario al servicio de las instituciones sanitarias.

- Lo alegado por el recurrente/apelado en torno a la existencia de dos bolsas de interinos, tampoco permite amparar la pretensión del mismo, en tanto que no se advierte la virtualidad del alegato en relación con su situación en el cuerpo en el que procede como consecuencia de un nombramiento actual. Pues lo definitivo es que la condición del demandante, como personal no estatutario no permite la reserva del puesto de origen -aunque se le hubiera facilitado con anterioridad-. En este concreto orden de cosas, la sentencia de la Sección 3ªde la Sala 3ª del Tribunal Supremo del 21/septiembre/2015 (Recurso: 721/2013 ) dice lo siguiente: ' En la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 23 de febrero de 2000 , la aplicación del principio de protección de confianza legítima se condiciona no tanto al hecho de que se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien a que se acredite la existencia de signos externos producidos por la Administración «lo suficientemente concluyentes» para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unida a que dada la ponderación de intereses en juego -interés individual e interés general- la revocación o dejación sin efecto del acto evita que el particular sufra unos perjuicios que no tiene porqué soportar; presupuestos que, como hemos expuesto, no concurren en el presente caso,...

Al respecto, resulta oportuno recordar que, en relación con el alcance y significado de la doctrina de los actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), que reprodujimos en la sentencia de 17 de mayo de 2013 (RC 441/2010 ), dijimos: « [...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.

El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: 'Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima', expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: 'En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente ».

En este sentido, no resulta ocioso recordar el alcance del principio de confianza legítima, según expusimos en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RC 5959/2001 ), que reprodujimos en las sentencias de 15 de diciembre de 2007 (RC 1830/2005 ) y 17 de mayo de 2013 (RC 441/2010 ): « El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz- Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley30/92, art. 3.1.2 ). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro Ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, e l que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'. Por otra parte, en la STS de 1-2-99 Az 1633, se recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al Ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una. conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método Ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al Ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley (...), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'. ».

Tal doctrina se estima aplicable, mutatis mutandis al presente caso. No estamos ante actos discrecionales, en primer término, y en segundo término, esos precedentes no estarían amparados por el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas causadas en primera instancia considerando que el asunto presenta dudas de cierta entidad ni tampoco en esta alzada, al haberse estimado la apelación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por a CONSELLERÍA DE SANIDAD frente a la Sentencia n.º 336/2014 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 249/2014, que se revoca y se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta -luego expresa- del Recurso de Reposición presentado por el recurrente contra la resolución de fecha 5/noviembre/2013.

2º No imponer las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.